實際施工人向第三人借款，非法轉包人是否承擔連帶責任？

來源 | 法信，法律講壇經許可轉載

編輯 | 艾米粒 責任編輯 | 小飛

承包人常擅自將其所承包的建設工程，非法轉包給沒有相關資質的施工人，並允其掛靠經營，實際施工人為完成工程又向第三人借款，債務最後得不到及時清償時，承包人是否應對此款項向第三人承擔還款責任？

答：實際施工人向第三人借款，款項用於項目建設的，承包人應對該借款承擔連帶還款責任。

法信·推薦案例

非法轉包人對實際施工人向第三人所借的用於工程項目的款項承擔連帶責任——赫崇革與河南紅旗渠建設集團有限公司丹東分公司、孫培根民間借貸糾紛案

案例要旨：建築工程中的承包人為追求不正當利益，與實際施工人通謀訂立項目承包協議，將原本由其承包的建設工程非法轉包或分包，並允許實際施工人以其工程項目部的名義掛靠施工，因違反法律和行政法規的強制性規定，該協議無效。實際施工人為完成該約定的工程事項向第三人借款，工程項目部同時又為該借款之償還向債權人提供保證的情形下，若借款用於工程且未有清償，而承包人一方實際分享了該舉債利益，則承包人應當對訴爭借款之償還承擔連帶責任；若債權人明知工程項目部為企業法人分支機構的內設職能部門而接受其保證，該保證行為無效，因此造成的損失應由債權人自行承擔，承包人不承擔與保證相關的責任。

案號：（2015）遼審一民抗字第00138號

審理法院：遼寧省高級人民法院

來源：《人民司法·案例》2017年第20期

評析：

《合同法》第五十九條規定：“當事人惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的，因此取得的財產收歸國家所有或者返還集體、第三人。”任何人不得基於違法行為獲利。本案中，丹東分公司作為承包人為謀取不正當利益，與實際施工人孫培根訂立無效轉包合同，建立違法掛靠關係，雙方均存在明顯過錯。更為重要的是，其損害了第三人赫崇革的利益。同時，作為管理人，丹東分公司對孫培根疏於監管，以收費代管理，故其難以免責。

從形式上看，基於借款關係，孫培根向赫崇革借款20萬元；基於轉包關係，丹東分公司向孫培根收取管理費36.6萬元，兩者好像風馬牛不相及。但究其本質，涉案借款合同有效，轉包協議無效。丹東分公司向孫培根收取管理費的行為違法。而所謂的管理費，實質上就是該無效合同雙方以合法形式掩蓋非法目的而通謀共取的違法所得，故其當然要歸入合同法所規定的“惡意串通所獲利益”範圍之內。

而為了履行該無效轉包合同，孫培根為工程所需向赫崇革借款20萬元，未有償還，赫崇革當然地成為無效合同的受損害方。孫培根系一手託兩家，其既是無效轉包合同的締約人和實施人，同時又是另一有效借款合同的形式借款人。如果孫培根不向赫崇革借款，則涉案轉包工程無法順利施工，反之，丹東分公司就不可能獲得所謂的管理費收益，故丹東公司實際上是有效借款合同和無效轉包合同的真正收益人。換言之，債權人赫崇革所蒙受的債務不能獲得清償之損失與丹東分公司的受益之間存在著法律上的因果關係。

合同相對人之間的約定對第三方沒有拘束力。在此類無效合同與有效合同交織的案件中，還要顧及內外有別原則的適用。本案中，涉案借據上雖然只有孫培根的簽字，並未加蓋丹東分公司的公章，但實質上，因為掛靠承包關係的存在，丹東公司為孫培根出具了其項目部公章和財物印鑑等，孫培根以其名義進行施工，赫崇革有充分的理由相信孫培根的行為能夠代表丹東分公司，丹東分公司與孫培根實際上結成了一致對外非法謀取和獲得建築施工利益的共同體。在涉案項目承包協議依法被認定無效時，丹東分公司不能以“施工中發生一切債權、債務和經濟糾紛均由孫培根負責”的內部約定來對抗第三人。

“沒有無權利的義務，也沒有無義務的權利。”本案中，丹東分公司與孫培根通謀訂立違法轉包合同，具有共同故意。在孫培根將所借款項用於工程且未有清償的前提下，一是基於借款合同有效，孫培根應向赫崇革承擔清償責任；二是基於轉包合同無效，丹東分公司作為無效合同的受益人依法應當向受損失人赫崇革承擔返還責任；三是基於丹東分公司與孫培根共為無效轉包施工聯合體，其雙方應對訴爭借款之清償承擔共同責任。這種判斷，不僅契合合同法第五十九條規定的精神，而且亦符合權利與義務對等原則和公平正義原則。

而共同責任是指兩個以上的人共同實施違法行為並且都有過錯，從而共同對損害的發生承擔的責任。共同責任還可以區分為按份責任、連帶責任與不真正連帶責任。共同責任包含連帶責任，其一般是指多數當事人按照法律的規定或合同的約定，連帶地向權利人承擔責任。邏輯上兩者系屬種關係，共同責任為連帶責任的上位概念。所以，在能夠排除按份責任和不真正連帶責任適用於本案的前提下，依據上述規定和原則，並參照最高人民法院（2014）民申字第604號裁定，丹東分公司應當就訴爭借款不能償還部分與孫培根共同向赫崇革承擔連帶清償責任。

總之，當事人雙方違反法律強制性規定，通謀訂立無效合同獲利，一方為履行合同向第三方借款且未有清償，而另一方實際分享了該舉債利益，其應當就一方不能向第三方清償之部分承擔連帶責任。

（摘自《非法轉包人對工程項目使用的借款應承擔連帶責任》，作者：王鴻曉，王傳力，賈真，載《人民司法·案例》2017年第20期）

法信·裁判規則

1.非法轉包人對轉包合同無效具有過錯，其應當對實際施工人向外所借的用於工程項目的款項承擔連帶還款責任——廣東省第四建築工程公司與樑湘雄民間借貸糾紛案

案例要旨：建設工程總承包人將項目非法轉包給實際施工人，雙方簽訂的建設工程施工合同無效，承包人負有過錯。實際施工人向第三人借款，款項用於項目建設的，承包人應對該借款承擔連帶還款責任。

案號：（2014）民申字第604號

審理法院：最高人民法院

來源：中國裁判文書網2014-12-31

2.實際施工人借用承包方資質施工，向第三人借款並在借據上標明項目建設用的，承包人應對借款承擔責任——中核西北建設集團有限公司與劉志明、黃芝蘭民間借貸糾紛案

案例要旨：實際施工人借用承包方資質，掛靠承包方進行建設工程項目施工，其向第三人借款，並在借據上標明為項目建設使用的，承包方作為共同借款人應對借款承擔連帶清償責任。

案號：（2014）民申字第1357號

審理法院：最高人民法院

來源：中國裁判文書網2014-12-29

3.承包方作為建設項目實質上的權利義務承受者，應對實際施工人用於建設工程的借款承擔連帶責任——李清雲、錦屏縣阜豐建築工程有限責任公司與隆回縣雙盈投資有限公司、隆回縣暢億投資理財諮詢有限公司及王葉林民間借貸糾紛案

案例要旨：承包方允許實際施工方掛靠其公司，並約定從中收取管理費，承包方是工程項目的實際權利義務的承受者，應對實際施工人用於項目的借款承擔連帶清償責任。

案號：（2017）湘05民終111號

審理法院：湖南省邵陽市中級人民法院

來源：中國裁判文書網2017-07-07

4.實際施工人向第三人借款後並未打入掛靠公司銀行賬戶，借款未實際用於建設工程的，應自己承擔還款責任——張玉航與中太建設集團股份有限公司、張玉民間借貸糾紛

案例要旨：出借人與實際施工人系親屬關係，其明知實際施工人掛靠在承包方公司下，借用其資質獨立完成工程項目，借款又直接打入實際施工人個人賬戶的，不能認定實際施工人構成表見代理，還款責任應由實際施工人自行承擔。

案號：（2015）民申字第1895號

審理法院：最高人民法院

來源：中國裁判文書網發佈日期：2016-01-29

法信·相關觀點

認定掛靠公司承擔實際施工人借款責任的幾種情形

1.掛靠公司沒有授權。根據《最高人民法院關於人民法院審理借貸案件的若干意見》（以下簡稱《意見》）第十四條規定，行為人以借款人的名義出具借據代其借款，借款人不承認，行為人又不能證明的，由行為人（即工程承包人、項目部負責人）承擔還款責任。

2.掛靠公司授權明確且已用於工程建設的借款。借據由工程項目部出具，由掛靠公司明確授權，借款已用於工程建設，項目部負責人的借款行為屬於公司職務行為，應當由掛靠公司承擔民事責任，項目部負責人不承擔責任。

3.掛靠公司明確授權不得借款，項目部仍然借款的。此種情形主要審查出借人是否明知掛靠公司沒有授權項目部負責人對外借款。如果出借人明知掛靠公司沒有授權或公司直接要求項目部不得對外借款，而仍然向項目部提供借款，根據《民法通則》第六十六條的規定，掛靠公司不承擔民事責任，由項目部負責人承擔責任；如果無證據證明出借人明知項目部負責人無權或越權代理，也無證據證明出借人與項目部負責人惡意串通損害掛靠公司利益，則出借人有理由相信項目部有權代表公司借款，借款行為符合《合同法》第四十九條的規定，構成表見代理，仍然由掛靠公司承擔責任。

4.掛靠公司授權不明確，項目部對外借款的。根據《民法通則》第六十五條第三款的規定，由掛靠公司及項目部負責人向出借人承擔連帶還款責任。

5.掛靠公司授權明確，但項目部借款沒有用於工程建設的。實踐中掛靠公司為了保證工程順利進行，明確授權工程項目部可以對外借款，用於工程建設。但由於公司管理和監督不到位，項目部負責人借款後將借款挪作他用，沒有打入公司賬戶，也沒有實際用於工程建設，影響了工程質量和進度，掛靠公司以借款沒有用於工程建設為由拒絕還款。由於公司授權明確，項目部借款行為應認定為有效，公司不得以其內部管理原因拒絕還款，不能轉嫁市場經營活動的風險，故仍應由掛靠公司承擔還款責任，其承擔責任後可向項目部負責人追償。

6.項目部負責人與債權人惡意串通，虛構借款數額、損害掛靠公司利益的。實踐中，負責人為了多借錢，或者與出借人關係密切，不惜犧牲掛靠公司利益，虛構借款數額，未借款而向出借人出具借據，或者向出借人出具超出實際借款數額的借據。根據《民法通則》第五十八條第一款第（四）項的規定，其虛構借款數額的行為無效，掛靠公司不承擔還款責任。

7.項目部負責人以承包工程為名，騙取他人借款的。實踐中，一些工程承包人確實承攬並建設工程，部分借款也已用於工程建設，但後期由於開支大、資金吃緊，入不敷出，繼續建設還會嚴重虧損，即到處借款後下落不明，甚至攜款潛逃，有可能涉嫌詐騙犯罪。考慮到其承建工程量較大，存在經濟糾紛，為區別於一般詐騙犯罪，當其達到借款數額巨大，才可根據《刑法》第二百六十六條的規定，追究其涉嫌詐騙的法律責任。法院可以向掛靠公司釋明，建議其向公安機關報案；也可以以發現犯罪線索為由，中止訴訟，移交公安機關處理。

（摘自《建設工程領域民間借貸糾紛的責任認定》，作者：過傳之，載《人民法院報》2014年9月3日第7版）