2005年1月1日起施行的《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“解釋”）第二十六條規定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款範圍內對實際施工人承擔責任”。
該規定對於實際施工人在追索工程款訴訟中突破了合同相對性，實際施工人可直接起訴發包人主張權利，對實際施工人權利保障具有極其重要的意義。
司法實踐中，實際施工人直接起訴發包人主張工程款，一般會涉及以下法律問題。
起訴主體是否為實際施工人
一、何為“實際施工人”？
《解釋》中“實際施工人”分別出現在第一條、第四條、第二十五條、第二十六條四個條文中，《解釋》中的主體概念有轉包人、違法分包人、總承包人、承包人、實際施工人，但並未明確“實際施工人”的含義，不過根據《解釋》可以得知實際施工人是相對於“名義承包人”存在的，實際施工人應當是對工程施工進行了實質性的投入，現在司法實踐中一般將“實際施工人”解釋為非法轉包、違法分包的承包人，表現形式僅有非法轉包的承包人和違法分包的承包人。
二、“施工人”與“實際施工人”。
《解釋》中出現了“實際施工人”，遵循一般法與特殊法的關係，在《合同法》中可以找到“施工人”，但在《合同法》中施工人是與發包人相對的主體，是合同的相對方。“施工人”與“實際施工人”僅兩字之差，概念內涵確有實質區別，“施工人”係指代有效建設工程合同主體，“實際施工人”指轉包和違法分包的主體，兩者發生情境不同，前者的範圍更廣。
實際施工人與發包方、總承包人的法律關係
一、發包人與總承包人的法律關係。
發包人與總承包人存在合同關係。發包人將工程發包給總承包人進行建設，雙方之間實質上是一種特殊的承攬合同關係，一般適用《合同法》中關於承攬合同的規定。
二、總承包人與實際施工人的法律關係。
在掛靠、轉包、違法分包的情況下，總承包人與實際施工人存在“合同關係”，只是根據相關法律規定，總承包人與實際施工人簽訂的轉包合同和違法分包合同歸於無效。
三、發包人與實際施工人的法律關係。
發包人與實際施工人之間並沒有合同關係。工程出現質量事故時，雙方可能存在侵權關係；在《解釋》第二十六條的情形下，雙方可能存在代位支付的關係。
實際施工人行使訴權應注意的問題
一、訴訟主體資格。
原告應當對自己符合訴訟主體資格負證明責任，即原告應當證明自己是“實際施工人”。北京高院的觀點：“實際施工人是指無效施工合同的承包人，包括違法分包的承包人、轉包的承包人、掛靠施工人；工程經數次轉包的，實際施工人應當是最終投入資金、材料和勞力進行施工的法人、非法人企業、個人合夥、包工頭等民事主體”。
因此，實際施工人慾提起訴訟，首先應當舉證證明其與承包人之間存在違法分包、非法轉包或者掛靠等情形，或者舉證證明其實際投入了“人、材、物”。
二、客體要件。
實際施工人對發包人的訴訟客體即欠付的工程款。對於客體條件的把握，應注意兩方面，一是“發包人欠付”，二是“欠付的是工程款”。
實踐中，實際施工人在工程款之外還會向發包人、轉包人、違法分包人主張工程款利息、違約金、工程獎勵等款項，但對於“工程款”是否包含利息等，司法實踐中存在爭議。
筆者傾向於認為工程款不包括利息。
一是《解釋》第二十六條本身是對合同相對性的突破，甚至達到創制法律的程度，工程款的範圍不應再擴大解釋，
二是如果包括利息，利息起算時間是以轉包人、違法分包人應付實際施工人價款之日，還是以發包人應付轉包人、違法分包人價款之日為準？且還存在工程款未結算的情形，這樣無疑加大了法官審判難度，不利於及時作出判決。
實際施工人風險防控
建設工程施工實踐中，實際施工人墊資已成為常態。在承包人或發包人不給付工程款的糾紛中，根據《解釋》二十六條想要贏得訴訟，實際施工人需要完成“舉證”。
實際施工人在訴訟中首先要舉證款項的支付，包括購買材料、支付人員工資。其次行為上是否實際組織施工，如組建施工人員等。同時，要注意保存工程施工中的會議紀要、工程確認書、工程結算書、工程款收據等書面材料原件。最後，對外文件上的個人簽字效力和工地人員對施工人身份的認識等都是證明實際施工證據鏈上的一環。
因此，實際施工人在施工前、施工中應注意收集證據，方能在訴訟時“有備無患”。
作者：王偉律師
陝西韜達律師事務所
歡迎您在微信搜索並關注“taodalawyer”公眾號