清華大學法學院教授 黎 宏
2018年8月27日21時30分許，劉海龍駕駛寶馬轎車在崑山市震川路西行至順帆路路口，與同向騎自行車的於海明發生爭執。劉海龍從車中取出一把砍刀連續擊打於海明，後被於海明反搶砍刀並捅刺、砍擊數刀，劉海龍身受重傷，經搶救無效死亡。2018年9月1日，江蘇省崑山市公安局就崑山市震川路於海明致劉海龍死亡案”發佈通報稱，於海明的行為屬於正當防衛，不負刑事責任，公安機關依法撤銷於海明案件。
作為正當防衛正當化根據的一種經典表達，“法不能向不法讓步”，已經成為當今社會的流行語之一。但從專業角度來看，以這種表達來說明正當防衛，並非無可挑剔。“法不能向不法讓步”，只能在情勢緊迫，來不及求助國家有關機關的場合才能如此。將其推到極端的話，則包括暴力討債在內的所有行使權利行為，都有可能成為正當防衛。但這種理解顯然與現代社會中的正當防衛只能針對緊急不法的現實侵害的規定不符。尤其是在加害人已經放棄攻擊，而防衛人依然進行反擊的事後防衛場合，將其認定為正當防衛時，“法不能向不法讓步”的金句說明就面臨窘迫境地。這一點，在2018年12月最高人民檢察院下發的第十二批指導性案例中的“於海明案”中有明顯體現。
於海明案的事實可以分為兩個階段：第一階段，於海明遭受被害人劉某的無故持刀毆打和攻擊，於海明搶到砍刀，進行還擊，傷及劉某。在這一階段，於海明的行為無可爭議地構成正當防衛。存在爭議的是第二階段。這一階段，加害人劉某受傷後跑向轎車，於海明繼續追砍兩刀。於海明此時的追砍行為是否符合正當防衛的要求，見解不一。有意見提出，於海明搶到砍刀後，劉某的侵害行為已經結束，不屬於正在進行。但司法機關論證後認為，判斷侵害行為是否已經結束，應看侵害人是否已經實質性脫離現場以及是否還有繼續攻擊或再次發動攻擊的可能。於海明搶到砍刀後，劉某立刻上前爭奪，侵害行為沒有停止，劉某受傷後又立刻跑向之前藏匿砍刀的汽車，於海明此時做不間斷的追擊也符合防衛的需要。於海明追砍兩刀均未砍中，劉某從汽車旁邊跑開後，於海明也未再追擊。因此，在於海明搶得砍刀順勢反擊時，劉某既未放棄攻擊行為也未實質性脫離現場，不能認為侵害行為已經停止。言下之意，於海明對劉某的追砍行為仍然屬於對正在進行的不法侵害行為的反擊。從本文的角度來看，這種結論固然不錯，但分析思路卻有問題。從案情介紹來看，“劉某受傷後跑向轎車，於海明繼續追砍兩刀均未砍中，其中1刀砍中轎車，劉某跑離轎車，於海明返回轎車”的描述意味著，加害人劉某受傷跑向轎車之時，其侵害客觀上已經停止（這一點從加害人劉某在受傷跑向轎車之後，再也沒有繼續加害可以看出），只是於海明主觀上沒有認識到而已。於海明誤以為劉某跑向轎車是去拿其他凶器。於海明的這種主觀上的誤認，屬於主觀上的認識錯誤，其只能降低或者排除於海明的主觀責任，但不能抹殺其追砍行為的事後防衛性質。事後防衛，從我國曆來的通說來看，最多屬於防衛過當，而不可能是無罪。本案中，司法機關將加害人劉某受害後跑向轎車的行為認定為“既未放棄攻擊行為也未實質性脫離現場”，是不符合實際情況的。此時，準確的理解應當是，劉某已經放棄侵害，只是反擊者於海明沒有認識到而已。
但即便如此，於海明也不用對劉某之死承擔刑事責任。但在說理方式上，可能要換一個思路。從本案的處理情況來看，司法機關在處理於海明案時適用的是刑法第二十條第三款。但在筆者看來，適用本條款時完全不必過分糾纏是否存在“正在進行的不法侵害”。強調“正在進行的不法侵害”，依循的是刑法第二十條第一款正當防衛的思路。刑法第二十條第三款的規定與第一款規定的正當防衛要求相差甚遠，屬於兩種不同的防衛類型。以存在“正在進行的不法侵害”來分析於海明案，然後以刑法第二十條第三款說明於海明的行為構成正當防衛，其實是對刑法第二十條第三款的誤讀。
不少人認為，刑法第二十條第三款是對刑法第二十條第一款在防衛限度上的修正，其適用必須以防衛人的行為符合刑法第二十條第一款的條件為前提。換言之，第二十條第三款的意義僅僅在於，在防衛限度上對第二十條第一款進行了修正，其他方面一脈相承。但這種解讀值得商榷。刑法第二十條第三款不只是在防衛限度上對第二十條第一款規定的正當防衛進行了修正，在其他方面也存在懸殊。按照刑法第二十條第三款的規定，只要是針對“正在進行”的“行凶”等“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”進行反擊，在防衛限度上就不受不能“明顯超過必要限度”的限制，也沒有“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利”免受不法侵害的主觀認識限定，並且即便造成“不法侵害人傷亡”這種程度的“重大損害”，也不用負刑事責任。可見，刑法第二十條第三款所規定的不負刑事責任的防衛行為，和同條第一款所規定的正當防衛是兩種截然不同的行為類型。其實，對正當防衛的必要限度進行修正的是刑法第二十條第二款。其中規定防衛行為“明顯超過必要限度造成重大損害的”，就是防衛過當。如果說第三款也是對第一款所規定的限度要件的修正的話，則第二款和第三款之間在邏輯上應當一致。但是，正如有學者所指出的，我國刑法第二十條第二款和第三款之間存在邏輯矛盾。一方面，刑法第二十條第二款將防衛過當的標準設定為“明顯超過必要限度造成重大損害”，意味著以殺人手段制止傷害行為是過當的，要承擔刑事責任；另一方面，第二十條第三款又將防衛過當的標準做了調整，認為針對嚴重危及人身安全的暴力犯罪，即便造成了不法侵害人傷亡的，也不屬於防衛過當。即在這類防衛情形下，不存在防衛過當的情況。由此說來，第二十條第三款並非只是對同條第一款的防衛限度要求進行了修正。
本文認為，我國刑法第二十條第三款是迥異於第一款正當防衛的免責規定。這一點，從本款設立的立法原因的說明上便可窺豹一斑。關於為什麼要增設本款規定，刑法草案起草者對此有如下說明，即被侵害人面臨正在進行的嚴重威脅人身安全的暴力犯罪，“很難辨認侵害人的目的和侵害程度，也很難掌握實行防衛行為的強度”，規定太嚴，會束縛被侵害人的手腳，妨礙其與犯罪作鬥爭的勇氣。這種通俗易懂的說明，正好印證了以下立法建議，即行為人在面臨該種嚴重危及人身的暴力犯罪時，心理上處於高度緊張狀態，不能苛求行為人採取適當的手段進行防衛。這種由於行為人心理上的高度緊張而不承擔刑事責任的規定，實際上是一種因為沒有期待可能性而不負刑事責任的特殊防衛類型。該種防衛類型，與德國刑法第33條“防衛人因為慌亂、恐懼或者驚嚇而超越正當防衛的界限的，不罰”、荷蘭刑法典第41條第2款“因遭受不法侵害而導致的一時衝動，造成防衛過當的，不負刑事責任”、日本《盜犯防止法》中的“沒有現實危險的場合，在由於恐怖、驚愕、興奮、狼狽而當場殺死或者殺傷犯人的時候，不受處罰”規定中所體現的理念是一致的。這種由於行為人面臨危急而出手倉促，不可能期待其採取最為合適的應對方法的場合，行為人因為欠缺有責性而不構成犯罪，和享受減免處罰的防衛過當不可同日而語。
依據上述理解，於海明案中，儘管存在於海明在被害人劉某倒下之後，仍然繼續持刀追擊，砍了兩刀的行為，但從事發當時的全過程來看，完全可以說於海明屬於因為慌亂、恐懼或者驚嚇而超越正當防衛限度的情形。雖說於海明案中強調，事後的追砍行為未砍中被害人，意在說明被害人死亡結果是前面的正當防衛行為所致，與後面的防衛不適時無關，但從本文的角度來看，即便不用上述說明，對於於海明後面的追殺行為，也完全可以刑法第二十條第三款規定的特殊防衛進行無罪處理。相反地，在詳細論證於海明的追殺行為仍屬於對正在進行的不法侵害行為的反擊之後，卻選擇適用刑法第二十條第三款，則有法條適用不當之嫌。
法治社會的一個基本要求是有法必依，但其前提是，所依之法必須是良好的法律即良法。這就要求立法者在立法時必須考慮社會的實際情況，從普通人而非聖人的角度去立法並且司法，即法律不能強人所難。普通人在身處於海明一樣的緊急狀況下，要求其在加害人已經受傷逃跑之後，能夠立即放棄追趕，無疑是對其提出了過高的要求。若充分考慮案發起因、當時的環境以及行為人本身的情緒，應當說，於海明反殺案中，於海明的事後追砍行為並不過分，即便砍中了加害人，依照刑法第二十條第三款的規定，也不應當構成犯罪。充分理解普通民眾在緊急狀態的“難處”，對依照刑法第二十條第三款的規定，予以合適的處理，也是“法不能向不法讓步”的一種體現。
來源：網絡媒體