民商事案件是經濟和社會發展的晴雨表，一定程度反映國家經濟運行的健康狀況、經濟社會關係和諧程度。建築業是國民經濟的支柱產業，建築業的發展，對於擴大產業規模、吸納農村轉移勞動力、帶動關聯產業，促進經濟社會發展、城鄉建設和民生改善發揮重大作用。建設工程施工合同糾紛案件，在民商事案件中所佔比重不大，但在速度變化、結構優化、動力轉化的經濟新常態背景下，呈現新的發展趨勢和特點。
一是受國家宏觀調控政策影響明顯，案件數量及標的呈大幅度上升趨勢。根據國家統計局發佈消息，2016年我國固定資產投資606466億元，比上年實際增長8.6%，其中基礎設施投資118878億元，增長17.4%，全年全國房地產開發投資102581億元，比上年增長6.9%；全年全社會建築業總產值193567億元，同比增長7.1%；全年全社會建築業增加值49522億元，比上年增長6.6%，全國具有資質等級的總承包和專業承包建築業企業實現利潤6745億元，增長4.6%，其中，國有控股企業1879億元，增長6.8%。2016年全國法院審結建設工程合同糾紛案件在2014年11.86萬件、2015年14.50萬件基礎上，升至17萬件。二是建設工程施工合同糾紛案件事實認定及法律適用複雜，法律適用缺乏統一，案件上訴率高、二審發改率高、再審改判率高。特別是隨著2014年開始國家推行的PPP（政府與社會資本合作）模式，上位法律依據的缺失，導致法律爭議日顯突出。三是建築市場中違法建築、明招暗投、黑白合同、非法轉包、違法分包屢禁不止，儘管國家相關部門相繼出臺政策，比如2014年住建部出臺《建築工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》，但囿於其層級效力較低，司法實踐中認定違法行為爭議不斷。四是建設工程專業性強，對於工程造價、質量鑑定、工期順延、修復費用等需要藉助專業人士，實踐中飽受詬病的“以鑑代審”問題仍為突出。五是關聯案件不斷增多，建設工程施工合同糾紛往往涉及商品房買賣合同糾紛、民間借貸糾紛、以物抵債糾紛、執行異議之訴、勞動爭議糾紛等。
針對建設工程施工合同糾紛的上述特點，八民會會議紀要專門強調：經濟新常態形勢下，因建設方資金缺口大，導致工程欠款、質量缺陷等糾紛案件數量持續上升。人民法院要準確把握法律、法規、司法解釋規定，調整建築活動中個體利益與社會利益衝突，維護社會公共利益和建築市場經濟秩序。
1 關於合同效力問題
合同性質及其效力認定是民商事合同集件審理的基礎。在建設工程施工合同糾紛中，合同效力的認定備受爭議，理論研究與司法實務標準不一。無效合同是指合同雖然已經成立，但因其在內容上違反了法律、行政法規的強制性規定或社會公共利益而無法律效力的合同。民法總則第一百五十三條規定：違反法律、行政法規的強制性規定的是民事法律行為無效，但是該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。違背公序良俗的民事法律行為無效。在建設工程施工合同糾紛中，出現大量無效合同，根據長三角某省法院統計，2010年至2015年審理的700件建設工程施工合同糾紛案件，217件被認定無效，高達案件總數的31%。
“如果大量根據私人意志而成立的法律行為，一旦違反國家強制性規定便無端被宣告無效，國家強制性規定便有可能成為惡意當事人背信棄義的藉口。這不但從根本上限制甚至剝奪當事人在訂立契約過程中應當弘揚的契約自由，令其在民事活動中寸步難行，而且在客觀上也助長了一系列不正當甚至違法的法律行為”。為此 《最高人民法院關於當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》中指出,應當綜合法律法規的意旨,權衡相互衝突的權益, 諸如權益的種類、交易安全及其所規制的對象等, 綜合認定強制性規定的類型。
實踐中建設工程施工合同無效的原因主要包括四個方面：一是不具備相應建築施工企業資質，《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱 《建設工程施工合同司法解釋》）第一條規定承包人未取得建築施工企業資質或者超越資質等級、 沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的，合同應認定無效；二是違反招投標法律規定，建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的，建設工程施工合同無效；三是非法轉包與違法分包, ?建設工程施工合同司法解釋? 第四條規定承包人非法轉包、違法分包建設工程的，建設工程施工合同無效；四是未取得有關建設審批手續，比如發包人就尚未取得建設用地規劃許可證、 建設工程規劃許可證等簽訂的建設工程施工合同。
建設工程施工領域中,大量無效合同的出現、無法按約實施,特別是對於合同法第五十八條規定合同無效後果研究相對缺失背景下, 一方面容易導致承發包雙方及實際施工人的利益失衡甚至變相縱容不誠信行為, 另一方面嚴重影響當事人行為預期和市場有序運行。 對此, 有觀點認為, 應淡化資質對於合同效力影響, 迴歸建築法 “保證建築工程的質量和安全”之立法目的, 如果建設工程竣工驗收合格,僅以承包方不具備相應資質為由主張合同無效應不予支持; 也有觀點認為, 目前對於建設工程領域招投標規定過於苛刻,比如?工程建設項目招標範圍和規模標準規定?中關係社會公共利益、公眾安全的公用事業項目的範圍包括商品住宅、 限制過於嚴格, 工程建設項目施工單項合同估算價200萬元以上的必須進行招標過於苛刻, 應放寬對於招投標無效認定的限制。
毋庸諱言, 此觀點在無效合同頻繁、 當事人利益失衡, 乃至當事人故意追求合同無效取得額外利益的背景下有一定的道理, 相關行政主管部門亦對此關注並日益完善,比如2015年3月1日施行的住建部《建築業企業資質標準》, 對資質申報、 許可審批和具體程序方面進一步規範,《國務院辦公廳關於促進建築業持續健康發展的意見[2017]19號》指出，選擇部分地區開展試點, 對信用良好、具有相關專業技術能力、能夠提供足額擔保的企業, 在其資質類別內放寬承攬業務範圍限制；國務院法制辦與國家發改委正在開展《工程建設項目招標範圍和規模標準規定》 修訂工作,縮小並嚴格限定強制招標範圍、放寬招標規模標準, 探索民間投資房屋建築工程由建設単位自主決定發包方式 。 最高人民法院也在就建設工程施工合同效力同題進行專門調研, 以有利於經濟活動流轉、 有利於建築市場健康發展目的, 進一步統一司法尺度。
我們認為, 目前對於建設工程施工合同效力認定應該把握兩個原則:一是正確認定契約自由與契約正義的關係。合同效力體現國家強制與私法自治的關係。尊重契約自由是人民法院民商事審判工作堅持的“六個原則”之一，我國已經逐步建立起以“嚴格合同主義”為特徵的合同法律體系，提倡契約精神、尊重契約自由。但應當正確處理契約自由與契約正義的關係，契約自由是基礎，通過尊重契約自由，充分發揮市場主體的能動性，促進提升市場經濟活力、增加社會財富；契約正義屬於立法的分配正義，是克服契約自由弊端的矯正器，司法實踐中應當嚴格按照法律及司法解釋規定認定建設工程施工合同的性質及效力。
二是正確認識建設工程合同的特殊性。建設工程質量關係到人民群眾的基本生活，關係到國家的基礎設施建設和國民經濟的正常運轉，所有工程建設都要堅持“百年大計，質量第一”。為加強建設工程質量關係，有必要建立嚴格的建設工程質量監督機制。建築施工企業資質及招投標管理即為建設工程質量管理之“車之雙輪，鳥之兩翼”。目前立法尚未修訂情況下，仍要嚴格適用合同法、建築法、招投標法、城鄉規劃法及《建設工程司法解釋》第一條和第四條關於合同無效情形的規定，對於應當招標而未招標或中標無效，非法轉包、違法分包、肢解發包，不具有相應資質等級以及未取得建設工程規劃許可審批手續等簽訂建設工程施工合同的，應當依法認定無效。
招投標在程序性、規範性、公正性和透明度方面，有嚴格要求和積極意義。八名會會議紀要（民事部分）專門規定：要依法維護通過招投標所簽訂的中標合同的法律效力。當事人違反工程建設強制性標準，任意壓縮合理工期、降低工程質量標準的約定，應認定無效。對於約定無效後的工程價款結算，應依據建設工程施工合同司法解釋的相關規定處理。對此規定，可從以下方面理解：
（一）工程建設強制性標準
標準化法第七條規定，保障人體健康、人身、財產安全的標準和法律、律、 行政法規規定強制執行的標準是強制性標準,其他標準是推薦性標準。建築法第三條規定,建築活動應當確保建築工程質量和安全, 符合國家的建築工程安全標準。?建設工程質量管理條例?第十條規定,建設工程發包單位不得迫使承包方以低於成本價格競標,不得任意壓縮合理工期。建設單位不得明示或暗示設計單位或者施工單位違反工程建設強制性標準，降低建設工程質量。根據標準化法規定,我國工程技術標準和要求包括強制性標準和推薦性標準，強制性標準是合同當事人必須遵照執行的，屬於合同文件的當然組成部分，合同當事人不得排除適用，但合同當事人可以提出比強制性標準更高的要求。合同當事人可以在專業合同條款中約定更為嚴格的推薦性標準和企業標準,用以填補強制性標準的不足或者滿足發包人對工程質量和安全的更高要求。
工程建設強制性標準,是直接涉及工程質量、安全、衛生及環境保護等方面的工程建設標準強制性條文, 按照國家有關規定, 保證結構完全和功能的標準大多數屬強制性標準。強制性標準對於促進建築活動健康發展、保證工程質量、安全具有重要意義。目前強制性標準主要包括以下內容: 一是工程建設勘察、規劃、設計、施工(包括安裝)及驗收等通用的綜合標準和重要的通用的質量標準。二是工程建設通用的有關安全、衛生和環境保護的標準。三是工程建設重要的通用術語、符號、代號、量與單位、建築模數和製圖方法標準。四是工程建設重要的通用實驗、檢驗和評定方法等標準 。五是工程建設重要的通用信息技術標準。六是國家需要控制的其他工程建設通用的標準 。
（二）任意壓縮合理工期
2016年11月24日7時40分,江西省宜春市豐城電廠三期擴建工程中,由河北億能煙塔工程有限公司負責承建的冷卻塔施工平臺突然坍塌,事故造成74人遇難、2人受傷。事故主要原因包括不合理的壓縮工期、突擊生產、施工組織不到位、管理混亂所導致。該案為典型的違反工程建設強制性標準、 任意壓縮合理工期導致事故的案例。
建設工期是指施工人完成施工任務的期限 。合理工期是指在正常建設條件下，採取科學合理的施工工藝和管理方法，以現行的建設行政主管部門頒佈的工期定額為基礎，結合項目建設的具體情況，而確定的使投資方、各參加單位均獲得滿意的經濟效益的工期。確定合理工期是保證建設工程質量的必然要求，建設工期能否合理確定往往會影響到工程質量好壞。實踐中，壓縮工期多發生在兩個階段：一是簽訂施工合同階段，建設單位要求在合同中直接約定遠低於合理標準的施工天數； 二是合同履行階段,建設單位要求縮減工期 。工程建設的質量安全, 不僅涉及承發包雙方利益,更關係社會公共利益。不合理約定工期,盲目趕工期、簡化工序,會嚴重影響建設項目的安全施工 。
建設工程質量管理條例? 第十條對於建設單位在發包工程中不合理干預行為予以限制規定。 第五十六條規定, 有任意壓縮合理工期行為的,,責令改正,處以20萬元以上50萬元以下罰款。?建設工程安全生產管理條例?第七條規定建設單位不得對勘察、設計、施工、工程監理等單位提出不符合建設工程安全生產法律、 法規和強制性標準規定的要求, 不得壓縮合同約定的工期。 對於合理工期的確定,基於各施工單位自身能力不同,,完成施工任務效率有差異,不宜“一刀切”規定合理工期。可參照2016年10月1日住房和城鄉建設部《建築安裝工程工期定額》相關規則確定最低工期。但定額工期與合理工期並非完全一致,定額工期反映的是社會平均水平, 是經選取各類典型工程經分析整理後綜合取得的數據, 而判斷工期是否合理關鍵是採取科學合理施工工藝和管理方法、 符合施工技術規範,使投資方、各參建單位都獲得滿意經濟效益。
（三）降低工程質量
百年大計, 質量為本, 建設工程質量是建設工程的生命線 。 基於建設工程質量的重要性, 為保證建設工程質量和人民群眾生命財產安全, 國家多部法律法規,如合同法、建築法、?建設工程質量管理條例?等均明確規定, 建設工程必須經過竣工驗收, 才能投入使用, 未經竣工驗收不得擅自使用。 建築法第五十四條規定: 建設單位不得以任何理由, 要求建築設單位或建築施工企業在工程設計或者施工作業中, 違反法律、 行政法規和建築工程質量、安全標準,降低工程質量。建築設計單位和建築施工企業對建設單位違反前款規定提出的降低工程質量的要求, 應當予以拒絕 。
當事人合同約定的工程質量標準必須符合現行國家有關工程施工質量驗收規範和標準要求 。 國家有關規定的工程質量驗收規範和標準要求, 屬於強制性規定。比如《建築工程施工質量驗收統一標準》《建築裝飾裝修工程質量驗收規範》，統一了建築工程質量的驗收方法、質量標準和程序，規定了建築工程各專業工程施工現場質量管理和質量控制要求, 提出了質量檢驗的抽樣方案要求, 規定了建築工程施工質量驗收中子單位和子分部工程的劃分,涉及建築工程安全和主要使用功能的見證取樣和抽樣檢測建築工程各專業工程施工質量驗收規範。
合同當事人也可以在合同專用條款中約定工程質量的特珠標準或要求, 但該約定的標準或要求不應低於國家標準中的強制性標準, 如因特別約定降低了工程質量標準造成質量安全事故, 可能因此承擔民事責任、 行政處罰乃至刑事責任。
實踐中,在招投標過程中,基於行政部門的行政監督,當事人招標文件、 投標文件包括依據中標通知書所簽訂的建設工程施工合同, 一般不會明顯違反工程建設的強制性標準。 但在合同簽訂後, 或出於趕工期急於投入使用目的、或出於降低成本減少價款目的, 當事人違反工程建設強制性標準,壓縮合理工期、降低工程質量,対此協議,八民會紀要明確規定應為無效。
根據?建設工程施工合同司法解釋?第二十一條規定,當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的, 應當以各案的中標合同作為結算工程價款的根據。 第二條規定, 建設工程施工合同無效, 但建設工程經竣工驗收合格, 承包人請求參照合同約定支付工程價款的, 應予支持 。
2 合同實質性內容的判斷
招標投標法第四十六條規定, 招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起30日內,按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。?建設工程施工合同司法解釋? 第二十一條規定: 當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的,應當以備案的中標合同作為結算工程價款依據。
實踐中,建築市場“黑白合同”並未得到有效遏制,存在實際履行合同與經過招投標程序的備案合同不一致。 發生糾紛訴訟後, 司法人員掌握尺度不一 , 有觀點認為對於強制招標合同, 應該嚴格維護經過招投標的合同內容, 不能允許變更, 否則既違反招標投標法維護社會公共利益、提高經濟效益、 保證項目質量之立法目的,也會破壞招投標秩序, 損害其他投標人合法權益 。對此問題, 我們認為, 可從以下幾個方面理解:
(一) 依法維護招投標合同效力
根據招標投標法規定,招標人根據投標人的投標文件綜合評比後確定中標人,並應同時將中標結果告知所有未中標的投標人。招標人和中標人應按招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同,不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。即招標人與中標人簽訂合同內容,需要遵循公平、公正、公開原則,不得背離招標文件和中標文件的實質性內容。
實踐中黑自合同在簽訂時間上存在多種狀態: 一是與中標內容不一致的合同在中標合同之前簽訂, 根據招標投標法規定, 在確定中標人前, 招標人不得與投保人就投標價格、投標方 案等實質性內容進行談判,若該行為影響中標結果的，中標無效。投標人不得與招標人串通投標，損害國家利益、社會公共利益或者他人的合法權益。對於中標合同之前簽訂的合同，可以根據情形，前一個合同為就實質性內容進行談判或串通投標，應為無效；後一個招投標合同，根據招投標法第五十三條規定，中標無效，建設工程施工合同亦無效，即兩個合同均為黑合同。比如最高人民法院（2016）最高法民再123號再審申請人湖南湘源建設工程有限公司與被申請人湖南千足珍珠有限公司建設工程施工合同糾紛案。二是實踐中比較普遍的與中標合同實質性內容不一致的合同在中標合同之後簽訂，根據建築法、招投標法及相關司法解釋規定，如果工期、工程價款、工程項目性質等實質性內容發生變更的，應當以經過備案的中標合同作為工程價款結算依據。
招標人與中標人另行簽訂與備案中標合同實質性內容不一致的合同，並非簡單的主體意思自治，而是既涉及招投標市場秩序維護，也涉及其他投標人的合法權益。黑合同的存在，本質上並非損害相對人的利益，而是損害其他投標人的利益、破壞政策的市場競爭秩序，進而加劇建築市場的不規範行為。目前法律、行政法規及司法解釋均採取否定性評價。
（二） 合同實質性內容範圍
根據合同法第二百七十五條規定, 施工合同的內容包括工程範圍、 建設工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質量、工程造價、技術資料交付時間、材料和設備供應責任、拔款和結算、竣工驗收、質量保修範圍和質量保證期、 雙方相互協作等條款。 合同實質性內容, 是指影響或者決定當事人基本權利文務的條款, 涉及招標人和中標人基本權利義務。在建設工程施工合同中, 主要包括建設工期、工程價款、工程項目性質等。
建設工期是指施工人完成施工任務的期限。每個工程根據性質不同, 所需要的建設工期也各不相同, 建設工期的合理確定往往影響到建設工程質量,是建設単位與施工、單位博弈的焦點。建設單位往往希望縮短工期、儘早使用。但不遵循建設工程技術要求的工期過短,往往造成施工單位忙中出錯而發生施工安全問題,或者偷工減料發生工程質量問題。工程價款是指施工建設該工程所需的費用,是發包人根據合同約定應當支付給承包人其施工建設的代價,根據原建設部發布?建設工程發包與承包價格管理暫行規定?(建標〔1999〕1號)第5條:工程價格由成本(直接成本與間接成本)、利潤(酬金)和稅金構成。根據《2013建設工程工程量清單計價規範》規定，工程價款主要兩種表現形式:合同簽約價（合同價款）和竣工結算價。此處工程價款是指合同簽約價(合同價款),指發承包雙方在工程合同中約定的工程造價,即包括了分部分項工程費、措施項目費、 其他項目費、規費和稅金的合同總金額。工程項目性質主要包括工程質量和工程用途等。工程質量是指工程的等級要求, 是施工合同中的核心內容。 工程質量往往通過設計圖紙和施工說明書、 施工技術標準加以確定。
基於建設工程特性, 不可預測因素較多, 施工合同對於招投標文件予以細化是必然,司法實踐中應該把握並非對於建設工期、工程價款、工程項日性質的修改變更, 與中標合同不一致的合同, 都屬於黑白合同或者陰陽合同, 而是要根據具體合同情況予以判定,比如只對工程價款稍有調整、工期略有變化，不宜一概認為屬於實質性變更。把握原則是既要保障當事人合同變更權正當行使，又要防止當事人通過簽訂“黑百合同”，作為不正當競爭手段，達到損害招投標市場秩序、損害其他投標人合法權益的目的。招標人和中標人另行簽訂改變工期、工程價款、工程項目性質等影響中標結果實質性內容的協議，導致合同雙方當事人就實質性內容享有的權利義務發生較大變化的，應認定為變更中標合同實質性內容。當事人根據《建設工程施工合同司法解釋》第二十一條規定，請求以備案的中標合同作為結算工程價款根據的，人民法院應當綜合另行訂立的合同是否變更了備案的中標合同實質性內容，當事人實質性內容享有的權利義務是否發生較大變化等因素, 依據誠實信用原則和公平原則予以衡量,並作出裁判。
在實踐中,有當事人為規避“黑白合同”的認定,並非直接通過變更合同條款的方式對於上述實質性內容進行變更, 比如中標人作出的以明顯高於市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設方捐款等承諾, 亦應認定為變更中標合同實質性內容。對於變更中標合同實質性內容的工程價款結算，應按照《建設工程施工合同司法解釋》第二十一條規定，以備案的中標合同作為解釋工程價款的根據。
當然,基於列舉的方式不可能窮盡實踐中各種情形,其他內容是否構成中標合同實質性內容的變更,也要從該項內容的變化是否損害其他投標人的利益, 是否構成當事人權利義務內容實質性變化角度進行綜合判定 。
(三) 尊重當事人合法合同變更權
從理論而言, 合同變更, 是法律賦予合同當事人的一項基本權利, 是對合同相關內容進行修改的行為。招標投標法的規定,主要是為了規範合同訂立過程中的行為,鑑於工程項目的建設受到諸多因素影響, 在符合合同交易規則前提下, 從施工合同履行的正當性和實用性出發, 在中標合同簽訂後, 當事人有權依法通過協商變更合同內容。 變更是施工合同履行過程中常見現象。
根據?2013建設工程工程量清単計價規範?定義,工程變更是指合同工程實施過程中由發包人提出或由承包人提出經發包人批准的合同工程任何一項工作的增、減、取消或施工工藝、順序、時間的改變, 施工條件的改變, 招標工程量清單的錯、 漏從而引起合同條件的改變或工程量的增減變化。目前,2013版施工合同在通用條款中對於通常情況下合同變更具體情形進行列舉,包括合同內工作的增減、合同外追加額外工作、取消合同中工作、改變合同工作的履行和檢驗標準,改變合同標的的基線、標高、位置和尺寸等工程基礎特徵, 改變工程的實施時間或其他進度安排等 。
目前,施工合同中的變更發起一般包括四種情形: 一是發包人基於對工程的功能使用、規模標準等方面提出新的調整要求提出變更；二是設計人基於設計文件的修改提出變更，並以設計變更文件的形式提出；三是監理人認為施工合同履行過程中有關技術經濟事項的處理不合適，提出針對原合同內容的調整；四是由承包人提出合理化建議，該建議獲得監理人和發包人同意後可以以變更形式發出。施工合同的變更往往直接導致工程價款的變更,2013版施工合同明確指導當事人合同約定變更估價的三原則: ( l ) 已標價工程量清單或預算書中有相同項目的,按照相同項目単價認定; (2)已標價工程量清單或預算書中無相同項目,但有類似項目的,參照類似項目單價認定; (3) 變更導致實際完成的變更工程量與已標價工程量清單或預算書中列明的該項目工程量的變化幅度超過15%的, 或已標價工程量清單或預算書中無相同或類似項目單價的,按照合理成本與利潤原則,由合同當事人商定變更工作單價。
需要明確的是,一般而言當事人建設工程施工合同合法變更時間,應為合同履行過程中,而非發生在合同訂立階段。涉及工程的規模變化、主體結構變化、重大工期變化、功能調整等方面的內容時，一般應當遵循當地建設行政主管部門的規定要求, 前往當地主管部門進行備案。
另外，建設工程開工後，因設計變更、建設工程規劃指標調整、主要建築材料價格異常變動等客觀原因，發包人與承包人變更有關工程範圍、工期、工程質量標準、工程價款等約定, 一般並不認為屬於招標投標法第四十六條規定情形，當事人請求根據變更的合同約定結算工程價款的，人民法院可予支持。
3 關於承包人停(窩)工損失的賠償問題
八民會會議紀要規定: 因發包人未按照約定提供原材料、 設備、 場地、 資金、技術資料的, 隱蔽工程在隱蔽之前, 承包人已通知發包人檢查, 發包人未及時檢查等原因致使工程中途停、 緩建, 發包人應當賠償因此給承包人造成的停(窩)工損失,包括停(窩)工人員人工費、機械設各窩工費和因商工造成設備租賃費用等停 (商) 工損失 。
工程建設過程中,發包人應當按照合同約定履行自己的義務, 為承包人建設工作提供必要條件, 保證工程建設順利進行。根據合同法第二百八十三條規定:發包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設備、場地、資金和技術資料的,承包人可以順延工程日期,並有權要求賠償停工、窩工損失 。紀要對於相關情形認定、 停工窩工損失範圍等做出規定。
(一) 發包人原材料、設備的提供義務
如果工程承包合同中約定由發包人提供原材料、 設各, 發包人應當按照約定的原材料、設各的種類、規格、數量、單價、質量等級和提供時間、地點的清單, 向承包人提供建設所需的原材料、設備及新品合格證明。承包人與發包人應當一起對原材料、設備進行檢驗、驗收後,由承包人妥善保管,發包人支付相應的保管費用。 如果發包人未按照約定時間提供原材料、設備的, 承包人可以中止施工並順延工期, 因此造成承包人停窩工損失的, 由發包人承擔損害賠償責任。
(二) 發包人資金提供義務
發包人應當按照約定的時間和數額向承包人支付工程建設所需的資金。現實中,由發包人提供工程款包括預付工程款和按工程進度支付工程款兩種,具體可由當事人在建設工程施工合同中約定。預付款是在開工前, 發包人按照合同約定, 預先支付給承包人用於購買合同工程施工所需的材料、工程設備,以及組織施工機械和人員進場等的款項。 發包人未按照合同約定預付工程款的發包人在收到通知後仍不能按照要求預付工程款,承包人可以停止工作並順延工期,發包人應當從應付之日起向承包人支付應付款的利息,並賠償因此造成承包人停工、窩工損失。
進度款是指在合同工程施工過程中,發包人按照合同約定對付款週期內承包人完成的合同價款給予支付的款項,也是合同價款期中結算支付。實踐中, 完成約定的工程部分後, 由發包人確認工程量, 以構成合同價款相應項目的單價和取費標準計算出工程價款, 經發包人簽字後支付, 發包人在計算結果簽字後的合理期限內仍未能按照要求支付工程款的,承包人可以向發包人發出支付工程款通知,發包人在收到通知後仍不能按照要求支付工程款,承包人可以停止工作並順延工期, 發包人應當從應付之日起向承包人支付價款利息,並賠償因此承包人停工、窩工損失 。
(三) 發包人施工現場、 施工條件和基礎資料提供義務
施工現場、 施工條件、 基礎資料是保證承包人進行進.場正常施工的基本前提。 施工現場, 包括工程施工場地以及為保證施工需要的其他場地。 發包人應當按照合同約定向承包人提供承包人施工、 操作、 運輸、 堆放材料設備的場地以及建設工程涉及的周圍場地 (包括一切通道)。 具體工作包括, 發包人應當在承包人工作之前及時辦理有關批件、 證件和臨時用地等申請手續, 包括工程地址和臨時設施範圍內的土地徵用、 租用, 申請施工許可證和佔道、爆破及臨時鐵路專用岔線許可證;確定建設工程及有關道路、線路、上下水道的定位標樁、水準點和座標控制點;清除施工現場內的施工障礙 。 施工條件應當根據工程特點及所處的施工環境確定, 一般情況下包括:施工用水、電力、通信線路等施工所必需的條件;施工設備和工程設備、 材料及車輛等所需要的進入施工現場的交通條件;施工現場周圍地下管線和鄰近建築物、 構築物、 古樹名木的保護; 根據工程特點及施工環境所需要提供的其他設施和條件。
建築法第四十條規定: 建設單位應當向建築施工企業提供與施工現場相關的地下管線資料, 建築施工企業應當採取措施加以保護。 《建設工程安全生產條例》 建設單位應當向施工單位提供施工現場毗鄰區域內供水、排水、供電、供氣、供熱、通信、廣插電視等地下管線資料，氣象和水文觀測資料，相鄰建築物和構築物、地下工程的有關資料，並保證資料的真實、準確、完整。建設單位因建設工程需要，向有關部門或單位查詢前款規定的資料時，有關部門或者單位應當及時提供。發包人應當向承包人提歐共的基礎資料，是指施工現場及工程施工所必須的比鄰區域內供水、排水、供電、供氣、供熱、通信、廣播電視等地下管線資料，氣象和水文觀測資料，並對所提供資料的真實性、準確性、完整性負責。按照法律規定確需在開工後方能提供的基礎資料，發包人應盡其努力及時地在相應工程施工前得合理期限內提供，合理期限應以不影響承包人的正常施工為限。承包人必須按照國家規定的質量標準、技術規程和設計圖紙、施工圖等技術資料進行施工。故發包人應當按照合同約定的時間和份數向承包人提供符合約定要求的技術資料，包括勘察數據、設計文件、施工圖紙以及說明書等。
因發包人的原因未能按合同約定及時向承包人提供施工現場、施工條件、 基礎資料的由發包人承擔由此增加的費用和延誤的工期。
(四) 隱蔽工程及時檢査義務
隱蔽工程是指地基、 電氣管線、 供水供熱管線等需要覆蓋、 掩蓋的工程 。 如果隱蔽工程在隱蔽後發生質量問題, 需要重新覆蓋和掩蓋, 造成返工等重大損失。近幾年時常見諸報端的 ''拉鍊工程” 即為這方面突出事例。隱蔽工程質量往往涉及建築工程主體結構等關鍵部位，隱蔽工程未經檢査即覆蓋進入下道工序施工危害極大, 一旦出現質量問題整改成本較高。 合同法第二百七十八條規定, 隱蔽工程在隱蔽以前, 承包人應當通知發包人檢査。發包人沒有及時檢査的,承包人可以順延工程日期,並有權要求賠償停工、窩工等損失。 ?建設工程質量管理條例?第三十條規定:施工單位必須建立、健全施工質量的檢驗制度,嚴格工序管理, 做好隱蔽工程的質量檢查和記錄 。
隱蔽工程在隱蔽前,施工單位應當通知建設單位和建設工程質量監督機構。
承辦人在隱蔽工程隱蔽之前, 應當先進行自檢, 自檢合格後,負有通知發包人檢査義務。通知的內容包括自檢記錄、隱蔽的內容、檢査時間和地點 。 發包人或其派駐工地代表接到通知後,應當在要求的時間內到達隱蔽現場,對隱蔽工程條件進行檢査,檢査合格的,發包人或其派駐.工作代表在檢査記錄上簽字,承包人檢查合格後方可進行隱蔽工程 。發包人檢査發現隱蔽工程條件不合格的,有權要求承包人在一定期限內完善工程條件。發包人在接到通知後,沒有按期對隱蔽工程條件進行檢査的,承包人應當催告發包人在合理期限內進行檢査 。因為發包人不進行檢査,承包人就無法進行隱蔽施工, 發包人未能及時進行檢査的, 承包有權暫停施工,承包人可以順延工期，並要求發包人賠償因此造成的停工、窩工、材料和構件積壓等損失 。
如果承包人未通知發包人檢査而自行進行隱蔽工程的,事後發包人有權要求對已隱蔽的工程進行檢査, 承包人應當按照要求進行剝露, 並在檢査後重新隱蔽或者修復後隱蔽 。此種情況下檢査隱蔽工程所發生的費用如檢查費用、返工費用、材料費用等由承包人負擔,承包人還應承擔工期延誤的違約責任。
?2013建設工程施工合同示範文本? 對於隱蔽工程驗收程序等與1999示範文本比較有重大改變, 連循既保證隱蔽工程質量又防止延誤工期原則, 其指引程序為:（1）承包人自檢, 承包人對工程隱蔽部分進行自檢,並經自檢確認是否具各覆蓋條件; (2) 除專用合同條款另有約定外, 工程隱蔽部位經承包人自檢確認具備覆蓋條件的,承包人應在共同檢査前48小時書面通知監理人檢査,通知中須載明隱蔽檢査的內容、時間和地點,並應附有自檢記錄和必要的檢查資料。監理A應按時到場並對隱蔽工程及其施工工藝、材料和工程設備進行檢査, 經監理人檢査確認質量符合隱蔽要求,並在驗收記錄上簽字後,承包人才能進行覆蓋;經監理人檢査質量不合格的,承包人應在監理人的指示時間內完成修復,並由監理人重新檢查,由此增加的費用和 (或)延誤的工期由承包人承擔。除專用合同條款另有約定外,監理人不能按時進行檢査的,應在檢査前24小時向承包人提交書面延期要求,但延期不能超過48小時,由此導致工期延誤的,工期應予以順延。 監理人未按時進行檢查, 也未提出延期要求的, 視為隱蔽工程檢査合格, 承包人可自行完成覆蓋工作, 並作相應記錄報送監理人, 監理人應簽字確認。
承包人覆蓋工程隱蔽部位後,發包人或監理人對質量有疑問的,可要求承包人對已覆蓋的部分進行鑽孔探測或揭開重新檢查，承包人應遵照執行,並在檢査後重新覆蓋恢復原狀。經檢査證明工程質量符合合同要求的,由發包人承擔因此增加的費用和延誤工期, 並支付承包人合理的利潤; 經檢査證明工程質量不符合合同要求的,由此增加的費用和延誤的工期由承包人承擔。承包人未通知監理人到場檢查, 私自將工程隱蔽部位覆蓋的, 監理人有權指示承包人鑽孔探測或掲開檢査,無論工程隱蔽部位質量是否合格,由此增加的費用和延誤的工期均有承包人承擔 。
4 關於不履行協作義務的責任問題
八民會紀要規定:發包人不履行告知變更後的施工方案、施工技術交底、完善施工條件等協作義務,致使承包人停(窩)工,以至難以完成工程項目建設的, 承包人催告在合理期限內履行, 發包人逾期仍不履行的, 人民法院視違約情節, 可以依據合同法第二百五十九條、 第二百八十三條規定裁判順延工期,並有權要求賠償停(窩)工損失。
發包人在合同履行過程中具有變更權。一般而言,發包人及監理人可提出變更,變更指示通過監理人發出, 監理人發出變更指示的,應當徵得發包人同意。涉及設計變更的,應由設計人提供變更後的圖紙和說明,如變更超過原設計標準或批准的建設規模時,發包人還應及時辦理規劃、設計變更等審批手續。根據建築法規定,建築施工企業對工程的施工質量負責。建築施工企業必須按照工程設計圖紙和施工技術標準施工，不得偷工減料，工程實際的修改由原設計單位負責，建築施工企業不得擅自修改工程設計。
建設工程的順利實施,需要發承包雙方的積極配合。特別是作為工程投資主體的發包人,在合同履行過程中具有更大的變更權,對於工程功能使用、 規模標準等方面的要求,對於設計文件變更的主導等,該類變更對於必須按照工程設計圖紙和施工技術標準施工的承包人而言,是施工的基礎與必備。八民會紀要在該條中羅列實踐中比較突出的幾類歸責於發包人原因的協助義務,包括:(l)變更後施工方案及時告知。(2)施工技術及時交底。所謂施工技術交底實為一種施工方法,指某一工程開工前,或一個分項工程由相關專業技術人員向參與施工的人員進行技術性交底,其目的是使施工人員對工程特點、技術質量要求、施工方法與措施安全有較詳細瞭解,以便於科學組織施工,避免技術質量等事故發生。(3)施工條件及時完善。
合同法第二百八十七條規定,建設工程合同一章沒有規定的，適用承攬合同的有關規定。在建設工程施工合同中,對於發包人的協助義務規定並不全面。合同法第二百五十九條規定了定作人的協助義務,承攬工作需要定作人協助的， 定作人有協助的義務。定作人不履行協助義務致使承欖工作不能完成的,承攬人可以催告定作人在合理期限內履行義務,並可以順延履行期限;定作人逾期不履行的,承攬人可以解除合同。在發包人不履行告知變更後的施工方案、施工技術交底、完善施工條件等協助義務情況下,影響承包人工程項目建設，承包人應予以催告,逾期不履行的,可以依據合同法中定作人協助義務規定,根據合同法第二百八十三條規定,承包人可以順延工程日期,並有權要求發包人賠償停工、窩工損失 。
如最高人民法院(2011)民提字第292號河南省偃師市鑫龍建安工程有限公司與洛陽理工學院、河南省第六建築工程公司索賠及工程欠款糾紛案(最高人民法院公報2013年第1期),因發包人提供錯誤的地質報告致使建設工程停工,當事人對停工時間未作約定或未達成協議的,承包人不應盲目等待而放任停工狀態的持續以及停工損失的擴大。對於計算由此導致的停工損失所依據的停工時間的確定,不能簡單地以停工狀態的自然持續時間為準,而是應根據案件事實綜合確定一定的合理期間作為停工期間。發包人亦應賠償承包人停工損失。
5 承包人不履行配合工程檔案備案、開具發票等協作義務
?建設工程質量管理條例? 第十六條規定建設工程竣工驗收應當具備的條件,包括:完成建設工程設計和合同約定的各項內容;完整的技術檔案和施工管理資料;有工程使用的主要建築材料、建築構配件和設備的進場實驗報告;有勘察、設計、施工、工程監理等単位分別簽署的質量合格文件;有施工單位簽署的工程保修書。第十七條規定,建設單位應當嚴格按照國家有關檔案管理的規定,及時收集、整理建設項目各環節的文件資料,建立、健全建設項目檔案,並在建設工程竣工驗收後,及時向建設行政主管部門或者其他有關部門移交建設項目檔案。
建設工程施工合同需要發承包雙方配合,包括雙方各自附隨義務,實踐中 , 因承包方與發包方的矛盾糾紛,承包方往往利用掌握有關資料優勢施壓、怠於履行工程檔案各案協助配合義務,導致建設工程項目無法完全達到行政管理部門規範要求。另根據檔案法、城市規劃法、?建設工程質量管理條例??科學技術檔案工作條例?等規定，建設單位應當在工程竣工驗收後三個月內，向城建檔案館報送一套符合規定的建設工程檔案。凡建設工程檔案不齊全的，應當限期補充。對改建、擴建和重要部位維修的工程,建設單位應當組織設計、 施工單位據實修改、補充和完善原建設工程檔案。凡結構和平面佈置等改變的,應當重新編制建設工程檔案,並在工程竣工後三個月內向城建檔案館報送。列入城建檔案館檔案接收範圍的工程，建設單位在組織竣工驗收前，應當提請城建檔案管理機構對工程檔案進行預驗收。預驗收合格後，由城建檔案管理機構出具工程檔案認可文件。建設行政主管部門在辦理竣工驗收備案時, 應當査驗工程檔案認可文件。
合同法第六十條規定:當事人應當按照約定全面履行自已的文務。當事人應當尊循誠實信用原則,根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。合同法第一百零七條規定:當事人一方不願行合同義務或者履行合同義務不符合約定的,應當承擔繼續履行、採取補敬措施或者賠償損失等違約責任。
為此, 八民會會議紀要明確規定, 對於承包人無正當理由不履行配合工程檔案備案協助義務,人民法院視違約情節,可以依據合同法第六十條、第一百零七條規定,判令承包人限期履行、賠償損失等。
實踐中對於能否支持發包方請求法院判令承包方履行開具發票義務爭議很大。有觀點認為,發票是買賣合同、提供或者接受服務以及從事其他經營活動中,開具、收取的收付款憑證。如果未按照規定開具發票,屬於違反發票管理法規的行為, 屬於行政法律關係而非民事法律關係,當事人在訴訟中提出開具發票的訴訟請求, 人民法院應當駁回, 當事人僅能向稅務部門反映並要求解決。
我們注意到, 2016年住建部?關於做好建築業營改増建設工程計價依據調整準備工作的通知? 規定: “工程造價可按以下公式計算:工程造價=稅前工程造價 x(1 +11% )。其中, 11%為建築業擬徵增值稅稅率，稅前工程造價為人工費、材料費、施工機具使用費、企業管理費、利潤和規費之和”。納稅發票對於發包人利益影響很大，且開具發票既屬於承包人應當承擔的附隨義務，也是根據相關稅法法規應當承擔的法定義務。八民會會議紀要規定, 承包人不履行開具發票協助義務的, 人民法院可視違約情節, 依據合同法第六十條、 第一百零七條規定,判令承包人限期履行、賠償損失等。
編者注：本文來自於《民事審判指導與參考》2016年第4輯（總第68輯）
來源 |作者：李琪法官（最高人民法院民一庭）
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