近期，裁判文書網公佈的民事判決書，揭開了某銀行理財產品“飛單”案判決結果，將銀行理財“飛單”問題再一次進入公眾視野。
該銀行客戶經理向43名銀行客戶私自銷售非銀行組織銷售的理財產品，給客戶造成經濟損失5000餘萬元。該案爭議的焦點在於銀行是否存在過錯，一審法院判決銀行不存在過錯、不承擔侵權責任；二審對一審判決進行了糾正，二審法院判決銀行在20％的過錯程度範圍先行承擔賠償責任。
那麼，二審法院判決銀行承擔20%的責任到底冤不冤呢？
首先，客觀上說，銀行承擔責任確實有一點冤，因為相信員工銷售飛單銀行是不同意的，更不會縱容的。
因為從“飛單”的概念就可以知道飛單的本質，是在銀行內部和媒體的一種俗稱和習慣叫法，就是銀行員工虛構事實或隱瞞真相，違規私售非銀行自主發行或代銷的第三方機構理財產品。也可以稱“飛單”為假的銀行理財產品，或者明確為非銀行代理的理財產品。
所以，從本質上講，員工銷售的理財產品和投資產品不是銀行正規代理的理財產品，所以，即使是銀行支行行長參與銷售，也不是銀行的行為，這一點是必須明確的。
正如銀行的申辯所說, 是客戶經理私自銷售非該行產品，屬於個人行為，其出售的與本案相關的資金產品無論是資金監管人、資金保證人、資金託管人均與本銀行無關。此外，銀行在日常管理中盡到了審慎的注意義務，對員工進行了必要的教育、宣傳、管理，與投資者的財產損失之間沒有任何因果關係。而且投資者自行簽署的資金合同為投資理財經營行為，投資者簽署的基金合同年化回報率11%，遠遠高於銀行正常理財產品。
換句話說，投資者在簽署基金購買合同時已經知曉了理財產品非銀行理財產品，而且是受到了高息的誘惑而投資了這一投資產品，所以，說投資者應該自行承擔所有的責任一點也不為過。
一審法院的判決似乎也支持了這一觀點。2018年12月21日，北京市海淀區人民法院做出一審判決，對於銀行客戶經理向原告推銷基金行為屬於履行銀行職務行為的主張不予採信。投資者購買的基金並非銀行代理銷售的產品，該投資行為不屬於銀行的經營活動；銀行禁止工作人員銷售未經批准的涉訴基金，故銀行客戶經理向客戶推銷涉訴基金並非在其工作職責範圍之內，並非為了執行工作任務。所以，銀行的行為與投資者的損害後果之間無直接因果關係。
因此，一審法院判決結果，原告要求銀行賠償其本金及利息損失的訴訟請求缺乏事實和法律依據，不予支持。最終一審法院駁回了投資者的訴訟請求。
應該說，這樣的判決對於銀行是比較滿意的，也是比較圓滿的，畢竟銀行似乎確實沒有什麼重大的直接過錯，而且也確實是銀行員工在私售的過程中並不是銀行允許或者批准的，更不是銀行默許的，而是一種違規的個人行為。
所以，從這一意義上講，如果判定銀行要承擔20%的責任好像確實有一點冤。
其次，判定銀行承擔20%說不冤也不冤，原因是顯而易見的
法院判決銀行承擔20%責任的理論依據充分說明了以下幾點：
一是銀行銷售理財產品依賴的是客戶和銀行的高度信任關係，銀行應該對這種信任承擔責任
判決書認為，商業銀行為客戶提供的個人理財等金融服務，具有高度技術性、專門性和智力判斷性，客戶與商業銀行之間具有高度的信賴關係，這就要求要求商業銀行具有高度的職業道德與內部嚴格的自律機制。商業銀行應該建立相應的風險管理體系和內部控制制度，或者說銀行應該對所銷售的理財產品有嚴格的管理制度和機制。
二是銀行銷售的理財產品和私自銷售的理財產品具有難以辨別的特性，客戶可能存在善意的混淆
銀行客戶經理銷售本行理財產品的方式與其私自銷售非該行理財產品的方式基本相同，由此造成兩種類型產品區別度降低，客觀上為客戶經理銷售非該行理財產品提供了條件。也就是說，投資者難以辨別銀行客戶經理的銷售理財產品到底是職務行為還是非職務行為，並在一定程度難以判定到底是不是真的銀行理財產品。
三是銀行對於銀行員工私自銷售非本行的理財產品未能有效地進行管理，客觀上有一定的管理責任
銀行應該能夠預見員工私售行為所帶來的風險，所以應該採取相應措施避免其員工私售行為所帶來的風險，因此，在所有出現的私售行為中，雖然對於銀行來說不存在主觀故意，但客觀上銀行卻未能通過有效的內部控制措施發現並糾正其員工的私售行為，客觀上是銀行沒有采取有效的內部控制措施才形成了銀行員工私售行為的發生，而這種過錯行為與投資者的投資損失之間存在法律上的因果關係。
四是銀行員工的私售行為到底是不是職務行為呢？到底職務行為和非職務行為的邊界在哪裡呢？
一審法院之所以認為銀行沒有責任，是認為除了私售理財產品的銀行員的工作身份、行為是否發生在工作時間、工作地點外，重要的是看銀行員工的行為與其工作職責、工作任務的關聯。投資者購買的基金並非銀行代理銷售，該投資行為不屬於銀行的經營活動。
這一點也可能正是二審法院對一審法院判決糾正的突破點，即銀行員工以銀行工作人員的身份進行推介理財產品，在上班時間發生私售的行為，而且更重要的是發生在銀行的辦公場所，投資者如何辨別到底其行為是否與工作職責和工作任務的相關性呢？投資者如何辨別銀行員工私售理財產品的才為是不是屬於銀行的經營活動呢？所以，說銀行員工私售理財產品與銀行完全一點關係也沒有是難以服從的。
其三，從“飛單”的這一判例中有哪些值得研究和商榷的問題呢？
雖然說，銀行承擔20%冤還是不冤難以判定，說冤有一定的道理，說不冤也有一定的理由。
但是近幾年來出現的銀行“飛單”案例並不鮮見卻也說明銀行管理理財產品銷售管理之難。最著名的是民生銀行北京航天橋銷售假的銀行理財產品案，由於參與投資者眾多達150人、金額之大和銀行參與人員眾多而被稱為“飛單”第一案。
2014年4月，甲某在某銀行辦理開戶儲蓄手續，該支行員工黃某向甲某介紹某款黃某違規私售基金理財產品，甲某通過Ａ銀行將100萬元轉至某投資管理中心在Ｃ銀行的賬戶中。後該款理財產品給甲某造成投資損失本金及收益111萬元。
《中國經營報》報道，原建行金牌理財經理張某曾在某建銀行宜春支行和桂林支行供職，於2011年至2015年期間在兩家支行向十多位客戶銷售虛假理財騙取9860萬元。
雖然現在採取了銷售理財產品的“雙錄”、風險評估和產品銷售專區，銀行理財產品的“飛單”確實也減少了很多，但是無論是從這一判決還是從曾經出現的“飛單”案例都可以看出銀行理財產品方面仍然存在一些需要檢討的制度和機制。
一是銀行缺乏對理財產品銷售員工的完整授權和單一產品銷售授權
在授權範圍內行駛權利是正常發行職責的前提之一，也是能不能判定合規銷售和合法經營的前提。
但是銀行在對客戶經理銷售理財產品時缺乏整體授權和單一授權，也就是說，銀行員工在銷售理財產品時是沒有手持授權從業的，只有從業資格的准入，那麼投資者完全無法判定銀行銷售的理財產品是在銀行的授權範圍內還是走出授權範圍在經營？所以，這種授權機制的缺陷恰恰成為銀行個別員工越授權、越範圍、違規銷售理財產品的缺口。
因此，如果研究和建立銀行理財經理和銷售理財產品的人員授權制度，對所有銷售的理財產品都進行單一授權，在銷售理財產品時一定要向投資者出示授權書才是讓投資者明確授權內銷售的前提。
二是如何強化投資者對銀行銷售理財產品的查詢和公示的有效性
以前，銀行銷售的理財產品缺乏有效的查詢機制，沒有可靠的手段和方式查詢銀行銷售理財產品的有效性。
雖然現在普通投資者可以通過中國理財網辨別理財產品真實性，輸入理財產品登記編碼或產品名稱，能夠查詢到理財產品的相關信息，即為銀行銷售的合規合法產品，如果查詢不到可能就有虛假理財產品的可能。
同樣的是，銀行應該對所有銷售的合規合法的理財產品進行明確的公示，那麼如果沒有公示的就有可能是假的理財產品。（作者：麒鑑，專注於財經金融熱點）
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