司法觀點

公司董事兼法定代表人未經股東會決議私自向關聯公司借款且濫用職權積極促成借款，由此導致鉅額債權無法得到清償、損害公司利益的，符合條件的股東可以提起股東代表訴訟，要求董事向公司賠償損失。但股東無權要求董事向自己賠償損失。

知識點

1、公司違規向關聯公司借款，相關董事、高管應承擔責任

2、董事給公司造成損失的，股東可以提起代表訴訟但勝訴利益應歸屬於公司

3、股東直接訴訟和股東代表訴訟，如何選擇？

4、股東可以通過行使知情權收集董監高侵權證據……詳情見下文

經典案例

A公司成立於2014年3月20日，法定代表人原為高某，2016年11月24日變更為雷某。高某與雷某均系A公司董事。周某系A公司財務副總監。甲公司系A公司股東。

2015年4月27日，乙公司欲向A公司投資，與A公司簽署了《股東協議》，約定實繳出資1566萬餘元，持股5.28%。

A公司章程規定：股東會職權包括：（十二）公司與其任何股東、董事、管理人員、員工或其他內幕人員及該等人員的任何家庭成員或關聯方之間進行的任何交易（包括簽署、修改或終止相關協議）……董事會職權包括：（五）在公司年度預算之外，批准公司發生任何超過500萬元人民幣的債務或支出……

2016年3月25日，A公司召開臨時董事會，就向甲公司借款40億元一事進行表決。A公司7名董事中5名投贊成票，2名投反對票，該借款決議表決通過。後高某代表A公司，賈某代表甲公司簽署了《借款協議》。

2017年6月27日，乙公司通過行使知情權查閱了A公司會計賬簿、財務資料等，得知A公司自《借款協議》簽署後陸續向甲公司出借金額約42.67億元，截止至2017年6月27日，仍有22.79億元債權未獲清償。

乙公司認為A公司董事高某、雷某，財務副總監周某違反公司章程，未經股東會決議合法有效授權而向股東甲公司提供鉅額借款的行為，致使A公司經營嚴重困難，2016年度發生鉅額虧損、現金流不足以償還負債、商業信譽下降。乙公司作為A公司股東，由於A公司的經營持續惡化，其股東權益也受到嚴重損害。故乙公司於2017年8月將A公司原法定代表人高某、現法定代表人雷某、財務副總監周某訴至法院，要求其共同賠償損失。

法院認為

本案爭議的焦點在於就A公司與甲公司之間的借款行為，上述被告是否違反了公司章程、損害了股東的利益，進而是否須承擔原告訴求的經濟損失。

《中華人民共和國公司法》第二百一十七條第（一）項規定，高級管理人員是指公司的經理、副經理、財務負責人、上市公司董事會祕書及公司章程規定的其他人員。本案中，根據查明的事實，雷某、高某在A公司擔任董事一職，屬於A公司的高級管理人員。對於周某是否屬於高級管理人員，本院認為A公司章程未對高級管理人員作出明確規定，周某雖系擔任公司的財務副總監，但鑑於該公司章程對其身份未明確規定，故其不屬於公司法規定的高級管理人員，不受公司法第一百四十八條及一百五十二條規定的約束。

對於乙公司提出的公司董事雷某、董事長高某在其持股期間存在違反公司章程，為乙公司提供40億元借款的行為，給作為股東的乙公司造成了損失而要求賠償的主張。確定上述人員是否存在違反公司章程規定的行為是本案的關鍵問題。

根據A公司章程規定：公司與其任何股東、董事、管理人員、員工或其他內幕人員及該等人員的任何家庭成員或關聯方之間的任何交易（包括簽署、修改或終止與關聯方之間簽署的任何協議）要經過股東會同意。具體於本案中，根據查明的事實，能夠確認雷某、高某在擔任A公司的董事期間A公司向甲公司提供40億元借款的事實。雖然該借款行為系基於A公司的臨時董事會所形成的決議內容而為，但鑑於A公司與甲公司存在關聯關係，該決議內容仍應當經由股東會討論通過，故借款行為本身違反了公司章程的規定。

但就本案中涉及的雷某、高某是否違反公司章程的規定即未按公司章程規定召開股東會討論是否簽署關聯交易合同，需要結合公司章程、股東知情權、異議權、表決權以及召開臨時股東會議的權利綜合分析判斷。根據公司章程的規定，股東會定期會議每年召開一次。代表十分之一以上表決權的股東，三分之一以上的董事，監事提議召開臨時會議的，應當召開臨時會議。股東會由董事會召集，董事會不能履行或者不履行召集股東會會議職責的，由公司的監事召集和主持；監事不召集和主持的，代表十分之一以上表決權的股東可以自行召集和主持。本案中，未有證據表明雷某、高某存在侵害股東乙公司知情權、異議權、臨時股東會召開權、表決權等權利。故不能以股東會未召開審議涉案關聯交易歸結為個別董事的責任。但高某作為董事同時也是A公司的法定代表人，在明知涉案協議未經股東會討論的情況下，參與簽訂了A公司與甲公司《借款協議》，其行為違反了公司章程中第八條的相關規定。

在股東起訴董事、高級管理人員的案件中，應當以實際損害已經發生或必然發生為前提。對於本涉案及的40億元借款，乙公司主張上述借款致使A公司經營嚴重困難，給其造成損失。就此，本院認為根據《中華人民共和國公司法》第四條公司股東依法享有資產收益、參與重大決策和選擇管理者等權利以及第三十四條股東按照實繳的出資比例分取紅利等相關規定，乙公司在向公司完成出資、成為公司股東後只能依據公司法以及公司章程的規定享有分取紅利、分配剩餘財產等股權權利，即公司財產與股東財產相分離。但股東的財產權益能否實現還需取決於公司的經營管理效益，故當董事、高級管理人員在違反法律、行政法規或公司章程的規定，實施了直接損害股東利益的行為時，股東方可通過訴訟方式維護自身合法權益。

而在本案中雖然存在乙公司所主張的董事高某違反公司章程的行為，但其後果首先是導致A公司的債務增加，造成債務不能清償有諸多原因，且即便不能清償，也僅構成A公司的損失，僅是間接損害了乙公司作為股東的利益，而與乙公司自身財產權益之間並不存在直接的因果關係。乙公司以其享有A公司的“股權比例”為依據，要求雷某、高某賠償其損失，混淆了“損失”承受的主體，也違反了股東僅以其出資承擔“有限責任”的基本原則，故該項訴訟請求沒有法律依據，應予駁回。

故，法院判決駁回了乙公司的訴訟請求。

律師點評

上述典型案例涉及到了對董事責任的認定，我們對此作幾點闡釋：

1、公司違規向關聯公司借款，相關董事、高管應承擔責任

公司法規定了如果公司為公司股東或實際控制人提供擔保的，必須經股東會或股東大會決議。但公司法未規定公司向關聯公司借款的流程，公司可以結合自身實際情況在章程中進行規定。

如果公司董事、高管在未經公司章程規定流程的情況下，濫用職權幫助、促成借款，並因此損害公司利益，造成公司損失的，相關董事、高管應承擔賠償責任。

此外，如果董事會關於向關聯公司借款的決議違反公司章程規定，致使公司遭受嚴重損失的，參與決議的董事亦應對公司承擔賠償責任，但在表決時曾表明異議並記載於會議記錄的，該董事可以免責。

本案中A公司章程明確規定公司與股東之間的交易必須經股東會決議，而後形成的向甲公司借款的董事會決議顯然違反該章程規定，除明確投反對票的2名董事外，其他5名董事均有可能被法院判決承擔責任。此外，高某和雷某先後擔任A公司法定代表人，其還存在濫用職權積極促成借貸成立的行為，應當承擔賠償責任。

2、董事給公司造成損失的，股東可以提起代表訴訟但勝訴利益應歸屬於公司

如果公司董事存在濫用職權損害公司利益的行為，公司股東可以書面請求監事會向法院起訴。監事會拒絕起訴或收到股東書面請求後三十日內不起訴的，股東可以以自己的名義直接向法院起訴。這就是股東代表訴訟。

有限公司的股東提起股東代表訴訟沒有特殊限制，但股份公司僅連續180日以上單獨或合計持有1%股份的股東有權提起股東代表訴訟。

需要注意的是，股東雖然是以自己的名義提起股東代表訴訟，但勝訴利益應當歸屬於公司，也即承擔賠償責任的董事應當向公司支付賠償款，而非直接向起訴的股東支付賠償款。

公司治理建議

1、股東直接訴訟和股東代表訴訟，如何選擇？

前文已對股東代表訴訟進行了闡述，而股東直接訴訟就是指董監高違反法律法規或公司章程規定損害股東利益，股東出於保護自己利益的目的將董監高訴至法院。

股東直接訴訟和股東代表訴訟的原告都是股東個人，但兩種訴訟適用的法律規定不相同，且請求權基礎也不同。在股東直接訴訟糾紛中，董監高損害的是股東的利益，而在股東代表訴訟中，董監高損害的是公司利益。由此可見，同樣是股東起訴，但股東應當根據侵權實際情況選擇恰當的訴訟策略，如果案由、法律適用出現錯誤，即使侵權事實成立，法院也會駁回訴訟請求。

本案中，高某、雷某可能確實存在侵權行為，但即使侵權事實成立，債權無法得到清償損害的也是A公司的利益，並未直接損害股東乙公司的利益，乙公司請求高某、雷某等人承擔損害股東利益的責任無事實和法律依據。

2、股東可以通過行使知情權收集董監高侵權證據

一般情況下，如果不是實際控制人或控股股東，普通股東可能對公司經營狀況、財務狀況瞭解的不透徹甚至知之甚少。這種情況下，股東直接起訴董監高侵權的時候很難對侵權事實和侵權結果進行證明。

建議股東先通過行使知情權瞭解公司經營狀況和財務狀況。通過查閱股東會決議、董事會決議、股東會會議記錄等資料可以瞭解公司決議是否存在程序或內容違法等情形。通過查閱會計賬簿等資料，可以瞭解公司是否遭受損失、是否存在不正常交易等情況。股東可以委託專業會計師一起查閱，必要時申請審計，審計結果可以作為侵權結果的證據。

法條指引

《中華人民共和國公司法》

第一百四十九條 董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。

第一百五十一條 董事、高級管理人員有本法第一百四十九條規定的情形的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監事會或者不設監事會的有限責任公司的監事向人民法院提起訴訟；監事有本法第一百四十九條規定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設董事會的有限責任公司的執行董事向人民法院提起訴訟。

監事會、不設監事會的有限責任公司的監事，或者董事會、執行董事收到前款規定的股東書面請求後拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規定的股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。

他人侵犯公司合法權益，給公司造成損失的，本條第一款規定的股東可以依照前兩款的規定向人民法院提起訴訟。

第一百五十二條 董事、高級管理人員違反法律、行政法規或者公司章程的規定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟。