解讀《勞動合同法》38條、46條之公司未依法為勞動者繳納社會保險

《勞動合同法》第三十八條規定；用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：......（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的；......。

《勞動合同法》第四十六條規定；有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償；（一）勞動者依照本法第三十八條規定解除勞動合同的；......。

依據現行《勞動合同法》第七條規定，用人單位自實際用工之日起即與勞動者建立勞動合同關係。依據《社會保險法》第五十八條規定，用人單位應當自用工之日起，三十日內，為其職工向社會保險經辦機構申請辦理社會保險登記。即用人單位為勞動者繳納社會保險是其法定義務，用人單位應當在法定期限內依法為勞動繳納社會保險費用。用人單位未依法為勞動者繳納社會保險，勞動者可一次為由提出離職，解除與該用人單位的勞動合同關係，並要求用人單位支付經濟補償金。

我們回到《勞動合同法》第三十八條、四十六條；

一、《勞動合同法》第三十八條規定的是“未依法為勞動者繳納社會保險費的”，而非未足額繳納社保。用人單位應當以勞動者實際工資為基數，為勞動者繳納社會保險。但實踐中，很多用人單位是以最低工資為基數為勞動者繳納社會保險。此種情形，勞動者能否以此為由離職，要求用人單位支付經濟補償金呢？

答案是否定的，依據《勞動合同法》第四十六條規定，勞動者只有符合《勞動合同法》第三十八情形時，用人單位才需向勞動者支付經濟補償金。即用人單位只有在一分社會保險費都未曾給勞動者繳納的情況之下，才需向勞動者支付經濟補償金。

那該問題應當如何處理呢？勞動者應當拿著自己的工資收入證明（如銀行工資流水等材料），到公司所在地的人力資源社會保障局投訴，要求公司按照其實發工資額度為其補繳社會保險。

二、《勞動合同法》第三十八規定的勞動者可以單方解除勞動合同的法定情形。

通常情況之下，合同的簽訂或解除，需基於雙方協商一致，或者合同約定權利義務已經履行完畢。但《勞動合同法》第三十八條是法律付與勞動者的特殊權利，且該項權利從權利性質來說，屬於形成權，非請求權。如用人單位存在《勞動合同法》第三十八條規定的法定情形，勞動者即可依法通知用人單位解除勞動合同關係，無需徵求用人單位的同意。

所謂請求權是指合同一方當事人請求相對人履行一定行為，比如勞動合同法律關係中勞動者的辭職申請權，勞動者提出辭職申請後，需公司履行審批同意的行為，如公司為履行審批同意的行為，則勞動合同關係繼續有效，不因勞動者的申請而解除。

形成權是指行為人可依據自己單方意識使相關法律關係發生變化，不需要經過對方當事人同意。如勞動合同法律關係中心中勞動者的解除勞動合同關係通知權，勞動者在用人單位存在法定情形的情況之下，依法通知用人單位解除勞動合同關係，通知送達用人單位之日即生效，勞動合同關係因勞動者向用人單位送達解除勞動合同關係通知書而解除，無需用人單位同意。

三、《勞動合同法》第三十八條規定的是“勞動者可以解除勞動合同”，不是應當。

“可以解除”也就是說勞動者可以選擇行使解除權利，也可以不行使，由勞動者單方決定。如果該條款寫的是勞動者應當解除勞動合同，則相當於法律在此給勞動者負擔了一項義務，即用人單位存在第三十八條規定的法定情形時，勞動者必須離職解除勞動合同關係。

四、《勞動合同法》第三十八條規定是用人單位存在法定的違法情形之下勞動者享有的權利，但並未規定用人單位對此需要承擔什麼責任。而《勞動合同法》第四十六條解決的就是此問題，第四十六條規定勞動合同因第三十八條原因而解除的，應當向勞動者支付經濟補償金，這是對用人單位違法行為的懲罰。

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