在我國，借貸市場主要由金融機構借貸和民間借貸組成。“民間借貸”這一稱謂是約定俗成，指的是社會經濟發展過程中相對於國家正規金融行業自發形成的一種民間融資信用形式，在我國有著久遠的歷史和深厚的傳統，且為社會廣泛熟悉。民間借貸合同因其效力和主體的特殊性，一直是法學理論和實務界關注的熱點問題。對其效力認定及由此而來的不動產抵押登記等爭議，也一直困擾不動產登記機構。筆者擬結合實際，談談民間借貸辦理不動產抵押登記的障礙、風險和責任。
一、法律不禁止民間借貸合同
目前對民間借貸比較明確權威的定義是《最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（法釋〔2015〕18號）（以下簡稱《借貸規定》）第1條，是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進行資金融通的行為。《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第1條規定，當事人對由民事關係產生的債權，在不違反法律、法規強制性規定的情況下，以擔保法規定的方式設定擔保的，可以認定為有效。當前法律、行政法規沒有禁止民間借貸的規定。有觀點認為，央行1996年發佈的《貸款通則》明確規定，貸款人係指“在中國境內依法設立的經營貸款業務的中資金融機構”，貸款的發放和使用應當符合國家的法律、行政法規和中國人民銀行發佈的行政規章。民間借貸合同不符合《貸款通則》的相關規定，嚴格來說是不合法的。筆者認為這個理解並不妥當。從法律解釋來說，並非任何法律條文都可做反對解釋。所謂反對解釋，是指依照法律規定的文字，推論其反對的結果，籍以闡明法律的真實含義。[1]比如《刑法》第3條規定，法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑。可做反對解釋：法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。可以看出，《貸款通則》第2條是通過給貸款人和借款人下定義明確概念內涵來明確或者說限制《貸款通則》的規範範圍，並非包括條件假設、行為模式和法律後果的法律規則，更談不上之間的邏輯關係，自然不可做反對解釋，認為是對除此之外貸款行為的禁止。另一方面來說，作為連部門規章都算不上的《貸款通則》，還達不到《不動產登記暫行條例》第22條規定的效力等級，其作為禁止民間借貸的依據是不成立的。
最高法院1991年頒佈《關於人民法院審理借貸案件的若干意見》，對主體一方是公民（自然人）民間借貸合同予以法律保護，《借貸規定》從緩解企業融資難題，規範民間借貸市場的實際效應出發，進一步認可了對企業為了生產經營的需要而相互拆借資金的行為。第10條規定，除自然人之間的借款合同外，當事人主張民間借貸合同自合同成立時生效的，人民法院應予支持，但當事人另有約定或者法律、行政法規另有規定的除外。第11條規定，法人之間、其他組織之間以及它們相互之間為生產、經營需要訂立的民間借貸合同，除存在合同法第52條、本規定第14條規定的情形外，當事人主張民間借貸合同有效的，人民法院應予支持。《合同法》第52條規定的合同無效情形列在總則中，屬於一般性的規定。《借貸規定》第14條對企業間借貸應當認定無效的情形作出了具體規定，主要是考慮到生產經營型企業從事經常性放貸業務，必然嚴重擾亂金融秩序，造成金融監管紊亂，客觀上損害了社會公共利益，必須從效力上作出否定性評價，可以看作是《合同法》第52條第四款的細化，並非對民間借貸合同的禁止性規定。
二、法律並不禁止民間借貸的不動產抵押登記
國務院《不動產登記暫行條例》賦予了不動產登記機構登記不動產權利的職權，第5條規定了予以登記的包括抵押權在內的不動產權利。行政機關的權力具有權責一致性，既不可越權行使，也不可放棄行使。除了第22條不予登記的情形外，登記機構不應拒絕相對人的登記申請。目前法律、行政法規對民間借貸的不動產抵押登記並未有禁止性規定。
有觀點認為，《國土資源部關於規範土地登記的意見》（國土資發〔2012〕134號》明確規定：“依據相關法律、法規規定，經中國銀行業監督管理委員會批准取得《金融許可證》的金融機構、經省級人民政府主管部門批准設立的小額貸款公司等可以作為放貸人申請土地抵押登記。”因此，不符合此規定的抵押登記不應辦理。筆者認為，此條做反對解釋也是不恰當。德國學者庫魯格認為法律條文可否做反對解釋，取決於“法律要件”和“法律效果”之間是否具有“內涵的包含”及“相互的包含”邏輯關係。[2]依照反對解釋的邏輯規則，如果將“經中國銀行業監督管理委員會批准取得《金融許可證》的金融機構、經省級人民政府主管部門批准設立的小額貸款公司等作為放貸人”看做法律要件，“可以申請土地抵押登記”看做法律效果，則從邏輯上看，該法律要件是法律效果的充分條件。而從法學上說，只有法律要件被充分列舉，成為法律效果的必要或者充要條件，才能成為一個可以做反對解釋的邏輯法則。比如白馬是馬，不能反對解釋為“非白馬不是馬”，因為馬的顏色不止白色，其反對解釋自不能成立。既然從《國土資源部關於規範土地登記的意見》做反對解釋不能成立，那麼只要不存在第22條規定的不予登記情形，登記機構就應按照法律賦予的職責對民間借貸的不動產抵押予以登記。
三、自然人借貸合同的不動產抵押登記不違反抵押權的從屬性
有觀點認為，自然人之間的借款合同為實踐合同，自貸款人提供借款時生效。（《合同法》第210條）相對人來申請抵押登記時往往款項尚未借出，借款合同尚未生效，且款項是否借出不在登記機構的審查範圍，登記機構也無法審查。擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效時，擔保合同也無效（《物權法》第172條）。因此登記機構進行抵押權登記時抵押合同可能尚未生效，違反了抵押權的從屬性。對借款人來說，進行抵押權登記後可能面臨借款未到位，借款合同無效的風險。
傳統民法理論認為，抵押權具有從屬性，抵押權的成立以債權的存在為前提，債權若不存在，則抵押權也不成立。但隨著社會的發展，為促進社會經濟活躍和充分發揮抵押物的效用，法學理論界對抵押權的從屬性已經從寬要求，只要將來實行抵押權，拍賣抵押物的時候，有被擔保債權存在即可，在抵押權成立的時候有無債權的存在無關緊要。因為抵押權旨在擔保債權的清償，因此抵押權實行時（即取得抵押物的交換價值時），必須要有可得而確定的擔保債權存在。這也是最高額抵押的理論基礎。從國外立法例來看，大陸法系國家民法大多是採納這一觀點的。德國民法典第1113條規定，抵押權也可以為將來的或者附條件的債權而設定。瑞士民法更進一步，其民法典第824條規定，不動產抵押，可為任意的、現在的、將來的或僅為可能的債權提供擔保。從司法實踐看，最高法院對此也是認可的。最高人民法院在湖北蓮花湖旅遊發展有限責任公司與武漢世紀宏祥物業管理有限公司湖北蓮花湖物業有限公司借款擔保合同糾紛案中認為，因先設定抵押權後訂立主債權合同是雙方當事人之間的真實意思表示，現行法律亦無抵押權不得先於主債權設定的禁止性規定，故對蓮花湖旅遊公司以抵押權從屬於主債權，故抵押權不能先於主債權設定為由，主張抵押無效的上訴意見，本院不予支持。目前不動產登記機構辦理抵押登記時均要求提供抵押合同和主債權合同，因此在登記時無論被擔保的債權在登記時是否有效成立，只要被擔保的主債權金額和擔保範圍可以確定，則第三人可以據此評估進行法律行為面臨的風險，有效起到保護交易安全的作用。
另一方面，由於我國實行債權形式主義的登記模式，《物權法》第15條區分了物權行為和債權行為的不同效力，那麼理所應當的，申請人之間形成成立抵押權的合意，並由登記機構以登記的形式固定下來，依物權法的規定而生設立物權的效力。如果借款合同無效，則抵押合同也無效。最高法院《物權法》司法解釋第21條規定，具有下列情形之一，受讓人主張根據物權法第106條規定取得所有權的，不予支持：（一）轉讓合同因違反合同法第52條規定被認定無效；（二）轉讓合同因受讓人存在欺詐、脅迫或者乘人之危等法定事由被撤銷。《物權法》第106條規定的是無處分權人善意取得的要件，可見在合同被認定無效和因法定事由被撤銷這兩種情況下，受讓人並未取得所有權。這也意味著即使已經登記的不動產，也會由於原因行為（合同債權）的無效或被撤銷而影響其效力，實際上是否定了物權行為的無因性，則物權行為與原因行為同一效力。在抵押合同無效的情形下，抵押權也隨之無效。此時縱然抵押權已經登記，也僅有形式上的意義，抵押人可申請註銷抵押權登記，不至於影響抵押人的利益。
四、民間借貸合同的效力不應由不動產登記機構審查
有觀點認為民間借貸合同是否有效，登記機構難以認定，因此登記機構應謹慎登記，甚至不予登記。筆者認為，從《借貸規定》關於民間借貸合同效力的規定可以看出，除自然人之間的借款合同外，民間借貸合同可認為自合同成立即生效。民間借貸合同只要不存在《合同法》第52條的規定情形就可認定生效。《借貸規定》第14條規定的非自然人間的民間借貸合同不應存在的情形可以看做是《合同法》第52條的細化類型。
目前法律、行政法規並未針對民間借貸合同進行專門的禁止性規定，合同法第52條規定的情形是所有有效的合同都不應存在的情形。因此如果說登記機構需要審查民間借貸合同的效力，難道不應該同樣審查買賣合同、贈予合同的效力麼？如果登記機構需要又難以審查民間借貸合同是否存在套取金融機構信貸資金又高利轉貸給借款人，且借款人事先知道或者應當知道的情形（《借貸規定》第14條第1款），難道不應該同樣審查是否存在惡意串通、欺詐、脅迫等無效情形麼。對登記機構而言，審查民間借貸合同的效力，是不可能完成的任務，只會將登記機構推入尷尬境地，徒然承擔了重大的責任，卻既無能力進行實質審查，也無權力認定審查結果。比如合同是否欺詐，法院都要兩造俱全才能判決，登記機構何德何能可以經自由心證徑行判定。同理，除違反法律、行政法規效力性強制性規定的情形外，登記機構也不應審查民間借貸合同是否存在《借貸規定》第14條規定的情形。要求民間借貸產生的合法債權才可以作為抵押權登記中的主債權只會給自己套枷鎖。申言之，登記機構在民間借貸合同抵押登記中需要承擔的審慎審查職能只能是合同要件的形式審查和必要的注意義務，這就包括對合同是否違反法律、行政法規規定的審查。除此之外對合同效力的審查都是給自己背一個無法承擔的重擔，合同效力的審查也不應成為登記機構的審查內容。
五、民間借貸合同被認定無效時不動產登記機構不需要擔責
民間借貸合同因存在《合同法》第52條和《借貸規定》第14條規定的情形被認定無效時，登記機構是否應當擔責是很多人主張不應進行民間借貸的不動產抵押登記的原因。特別是民間借貸往往與非法吸收公眾存款、集資詐騙、非法經營等案件交織在一起，出現由同一法律事實或相互交叉的兩個法律事實引發的、一定程度上交織在一起的刑事案件和民事案件，更加深了登記機構的不安。筆者認為民間借貸的抵押登記在分散登記時期房產登記系統基本都有開展，若因此在不動產統一登記後不予登記，難免會招來很多不滿和譏笑。當然由於民間借貸合同的特殊性和登記責任的不確定性（物權法的無過錯責任、最高法院的審慎審查責任），登記機構在保護好自己的前提下開展登記是十分必要的，但不應因為有風險而不履行應盡的職責。
從《借貸規定》看，司法機關採取的是刑民分立的方式，借款人涉嫌非法集資等犯罪或者生效判決認定其有罪，出借人起訴擔保人承擔民事責任的，人民法院應予受理。借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪，或者生效的判決認定構成犯罪，民間借貸合同並不當然無效，而應當根據合同法第52條和本司法解釋第14條規定的內容確定民間借貸合同的效力。對於與民間借貸案件雖有關聯，但不是同一事實的犯罪，人民法院應當將犯罪線索材料移送偵查機關，但民間借貸案件仍然繼續審理。對於被認定無效的民間借貸合同，按照《合同法》第58條的規定處理：因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。登記機構只要履行了審慎審查的職責，就不會被要求承擔責任。
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