虛開增值稅專用發票是具體危險犯，虛開發票的行為不一定構成犯罪，需要有相應的抵扣申報行為才能構成犯罪，所以以下兩種情況將不能被認定為犯罪：

第一，不具有侵害國家稅收利益性質的“虛開”行為不應認定為虛開。

具體思路是對國務院2010年12月20日修改後公佈的《發票管理辦法》二十二條第二款規定的虛開行為作限制性理解。核心是在“三流一致”（貨物、資金、發票的流向指向同一法律主體）的問題上，只要存在貨物、應稅勞務流，即應認定行為人進行了實際經營業務，不要求收款方、開票方和貨物銷售方或勞務提供方必須是同一個法律主體，也不要求付款方、貨物採購方或勞務接收方必須是同一個法律主體。按照這個思路，“如實代開”“掛靠開具”等行為因存在真實的貨物銷售或應稅勞務，均不屬於虛開增值稅專用發票罪的虛開行為。

第二，不具有侵害國家稅收利益目的的“虛開”行為不應認定為虛開。

這是指行為人開具發票時無騙取國家稅款的目的並且如實繳納了相關稅款。實踐中常見於為了虛增營業額、製造虛假繁榮而虛開。對這類行為因其未危害國家稅收利益，也不應認定為虛開增值稅專用發票罪的虛開。按照這個思路，“無騙稅目的的虛開進項稅額行為”“增銷售環節的虛開行為”以及“無貨對開、環開”(即為虛增營業額、擴大銷售收入或者製造虛假繁榮，相互對開或環開增值稅專用發票)等行為，均不應認定為虛開增值稅專用發票罪的虛開行為。但行為人開具時無騙稅目的，但開具後又產生騙稅目的並進行申報的，則可按虛開增值稅專用發票罪追究其責任。

文丨王佳楠律師 刑事業務部

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