金翰明：詐騙犯罪案件辯護律師、廣強律師事務所詐騙犯罪辯護與研究中心祕書長
筆者辦理過一起保健品詐騙犯罪案件，偵查機關在《起訴意見書》中認定涉案金額超過2000萬，檢察院《起訴書》中變更數額為3100多萬，但僅附了部分涉案賬戶的銀行流水，並沒有提供認定上述數額的確實、充分的依據。
保健品詐騙犯罪案件中，詐騙數額應如何進行認定，哪些數額會被納入犯罪數額？哪些數額依法可以排除？
一、保健品詐騙犯罪的數額是使用詐騙手段騙取的數額,而非是當事人最終獲利的數額
關於這個問題，首先要知道什麼是詐騙犯罪的成本？
以保健品詐騙犯罪為例，控方認定的“成本”多見於為實施犯罪行為購買工具、支付租金、僱請員工等。
根據最高人民法院在《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》的相關規定：在具體認定金融詐騙犯罪的數額時，應當以行為人實際騙取的數額計算。對於行為人為實施金融詐騙活動而支付的中介費、手續費、回扣等，或者用於行賄、贈與等費用，均應計入金融詐騙的犯罪數額。
所以，根據司法解釋規定，為保健品詐騙犯罪支付的必要的費用，如購買工具、支付租金、支付工資等，不能從詐騙數額中予以扣除。
二、在保健品詐騙犯罪案件中，主要涉案人員的詐騙數額並非是個人經手、騙取或是獲利的數額，可能是全案的“詐騙總額”
對於詐騙罪共同犯罪的案件，在認定詐騙數額時是以共同詐騙的總數額來認定，還是以各行為人實際所得的數額或參與的數額認定，這就涉及到共同犯罪案件中的數額認定問題。。
主流的觀點認為共同詐騙中的各個成員，應按照其個人實際所得的數額，再考慮他在共同犯罪中的地位和作用，來確定該行為人的刑事責任。既要考慮各行為人所得的實際數額，又要考慮共同犯罪中成員的犯罪情節。
具體而言，在保健品詐騙犯罪案件中，主犯一般是按照其參與共同詐騙的總額處罰，司法實務中一般都是按照全案的詐騙總額；從犯則按照其參與詐騙的總數額決定其應當適用的刑罰。
但是還有一種情況，關於股東的責任認定問題，不少當事人會有疑惑，成立這個公司時我只出資了5萬元，整個過程中我也只分紅了20萬，為什麼現在認定我詐騙3000萬？”
保健品詐騙案件的數額認定，應區分不同角色、職責、分管範圍、收益等等因素。對於公司老總、經理、小組組長、銷售人員、財務、後勤等不同涉案人員不同的數額認定皆可能存在不同的認定標準，
同時，對於保健品詐騙犯罪案件中未參與實際經營的出資股東該如何辯護、從犯該如何辯護，也是極其值得探討的問題。
首先，未參與實際經營的股東有兩種：一是掛名股東，比如在不知情的情況下被別人冒用身份信息，或者在不知行為人從事犯罪行為的情況下，基於親戚、朋友關係將身份信息借予他人使用。該類情況下由於“掛名”股東只有“股東”之名，而無股東之實，一般情況下是不構成犯罪的，當然應做徹底的的無罪辯護。這裡有一個關鍵點就是如何證明出借身份的掛名股東對行為人從事犯罪行為是不知情的，否則仍可能成立幫助犯。
未參與實際經營的股東還有一種情況，即以本人身份出資、有實際的出資但並不參與經營管理。此時就存在兩種辯護方向，如果案件的證據能夠體現該股東對公司涉嫌犯罪的經營內容並不知情，此時仍可以考慮做徹底的無罪辯護。當然無罪辯護可能會遇到一些困難，比如股東獲得的分紅明顯是公司正常經營情況下難以實現的盈利；比如公司一些決策決議的書面材料是有該股東簽字的；比如其他參與實際經營的股東推卸責任等。
如果無罪辯護缺乏確實充分的理據，在做罪輕辯護時還是應當結合該股東沒有參與實際的經營管理，往從犯方向去辯護。
其次，對於只是在被控的保健品詐騙犯罪行為中，負責某個環節、體現作用較小的從犯來說，認定為從犯一方面可能會使該涉案人員只對自己參與、並對取得財物體現出原因力的那部分數額負責。而對於上述出資但不參與實際經營管理的股東而言，如果無罪辯護沒有確實充分的理據，則要考慮從犯的罪輕之辯，在同時具有自首等從輕、減輕處罰的量刑情節的情況，案件也會向相對較好的方向發展。
上面幾點看似是對當事人“不利”的數額認定方式，從刑事辯護的角度，我們必須瞭解辦案機關是如何認定詐騙犯罪的涉案金額，以知己知彼為前提的辯護才可能是有效的辯護。下面談一談詐騙犯罪案件中，可能是對當事人“有利”的數額認定。
三、保健品詐騙犯罪案件中，能給消費者帶來財產性利益、實際使用權益的“犯罪成本”，是否應當從詐騙數額中扣除？
保健品詐騙犯罪案件中，一般用於購買工具、支付的租金、工資等“成本”費用，是不能從詐騙數額中扣除的，但是存在例外情形。有刑法學者將此類案件歸納為“客觀上有經濟價值、對相對人有主觀價值”的犯罪成本，應當從詐騙犯罪數額中予以扣除。
舉個例子，保健品詐騙犯罪案件中，除保健食品之外涉案公司還可能有相關的醫療器械贈送、出售，不少辦案機關將該類“附隨產品也認定為犯罪成本，但是該認定存在一定的爭議。
比如公司贈送的是正規廠家生產的具有醫療、理療等方面功效的合格產品，是通過正常價格從廠家、經銷商手上購買，消費者對該產品的功能、功效是知情的，對於產品也有現實需求。筆者認為，購買該部分產品的金額，應當從詐騙數額中予以扣除。
四、案發前已經退還的金額，應從保健品詐騙數額中扣除
法律規定可參見《最高人民法院關於印發<全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要>的通知》：金融詐騙犯罪定罪量刑的數額標準和犯罪數額的計算。金融詐騙的數額不僅是定罪的重要標準，也是量刑的主要依據。在沒有新的司法解釋之前，可參照1996年《最高人民法院關於審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》的規定執行。在具體認定金融詐騙犯罪的數額時，應當以行為人實際騙取的數額計算……但應當將案發前已歸還的數額扣除。
保健品詐騙案件中，如果涉案公司存在退貨、退款通道，甚至一些案件中消費者對於產品不滿意，可以申請無條件退款。該等事實一般是作為證明涉案人員沒有非法佔有目的，不構成詐騙罪的事實依據。
此類案件的辦理過程中，要特別留意公安機關有沒有收集、調取涉案平臺退貨退款的相關書證、物證（比如退貨退款統計表、記賬單），如果沒有附上這些對當事人有利的證據材料，律師應依法向辦案機關申請調取。
但是部分保健品詐騙案件中，考慮到案件事實、涉案銷售手段本身存在的問題以及司法現狀，辦案機關不可能做出徹底的無罪判決，在此情況下就應當以退貨、退款等事實，在降低涉案數額上下功夫。
這裡需要注意，可以扣除的金額是“案發前”已經歸還的數額，而不是“案發後”，案發前和案發後主要是基於公安機關立案的時間。案發後歸還的數額是作為退賠、取得被害人諒解的依據，從而結合其他涉案情節爭取從輕、減輕處罰的依據，而並不是認定涉案數額的依據。當然，對於詐騙犯罪案件來說，只要當事人有退賠的條件和意願，通常情況下我們都鼓勵積極退賠，但是退賠的時間也是辯護工作的重要組成部分。
五、在案證據能夠證明的保健品詐騙數額
刑事案件最終決定定罪量刑的是法律事實而非客觀事實。作為律師而言，我們關心的是控方收集的證據能夠證明的金額有多少。
控方收集的證據能否確實、充分的證明當事人實施了詐騙行為，如果不能我們即認為當事人是無罪的；控方收集的證據能否確實、充分的證明當事人的涉案金額，如果不能，指控當事人構成犯罪並對此科以刑罰，即屬於事實不清、證據不足。
保健品詐騙犯罪案件中，辦案機關一般都會收集了大量的銀行賬戶、支付寶、微信轉賬記錄，也不乏辦案機關沒有委託司法會計鑑定的情況。
但是在認定涉案數額時，辦案機關會援引《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部<關於辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見>》之規定：辦理電信網絡詐騙案件，確因被害人人數眾多等客觀條件的限制，無法逐一收集被害人陳述的，可以結合已收集的被害人陳述以及經查證屬實的銀行賬戶交易記錄、第三方支付結算賬戶交易記錄、通話記錄、電子數據等證據，綜合認定被害人人數及詐騙資金數額等犯罪事實。
不得不說，上述司法解釋在司法實務中，已經成為辦案機關認定數額的王牌,表面看來似乎一套一個準。
但是從刑事辯護的角度而言，我們認為，該司法解釋的適用前提是詐騙行為、危害結果、因果關係皆有確實、充分的證據予以證明，同時認定涉案數額的“被害人陳述、銀行賬戶交易記錄、第三方支付結算賬戶交易記錄、通話記錄、電子數據等證據”亦要經查證屬實。
換言之，該司法解釋應是在其他構成要件要素皆明確的情況下，僅適用於數額的認定，而不能以該司法解釋來降低全案其他待證事實的證明標準。
比如我們在類似的案件中，在向法院出具補充辯護詞時針對該問題指出：第一，本案以被害人陳述、銀行賬戶交易記錄、第三方支付結算賬戶交易記錄、通話記錄、電子數據等證據來認定涉案金額，上述證據必須經查證屬實、具備證據的“三性”，尤其是關聯性，同時上述證據要能證明涉案的詐騙行為、涉案資金流水這兩個基礎事實。
第二，已收集的被害人陳述、銀行賬戶交易記錄、第三方支付結算賬戶交易記錄、通話記錄、電子數據等證據材料之間、證據與案件事實之間要能夠相互印證，符合常理和邏輯規則，要能排除合理懷疑。
上述司法解釋僅適用於數額的認定，且前提應是其他構成要件要素皆明確的情況，不能以該司法解釋來降低全案其他待證事實的證明標準。
本文是金翰明律師在辦理多起保健品詐騙犯罪案件過程中的經驗總結和理論研究，以期對維護當事人的合法權益和司法實務作出有益貢獻。