作者：Annie
來源：微信公眾號K先生工作室（i-ksir）
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出資是公司設立的重要環節，是公司獲取獨立人格的必備要件，也是公司得以營運和發展的物質基礎。同時，出資問題歷來也是新三板掛牌審核過程中最為關鍵問題之一。但在實踐過程中，經常會遇到一些擬掛牌公司存在出資不規範的情形。本文擬對新三板掛牌過程中的出資瑕疵問題進行探討，以資借鑑。
本文長達10000字，為方便閱讀
我們特將本文整理為上、中、下三篇
（一）（二）篇可在文末進行查看
從今日起，原“K先生工作室”微信公眾號（ID：i-ksir）的系列文章——《高管內參》將在“菁英財經”微信公眾號平臺（ID：K-JYfinance）進行首發。歡迎大家關注微信公眾平臺，拍磚交流。
根據《公司註冊資本登記管理規定》第六條，股東或者發起人可以以其持有的在中國境內設立的公司股權出資。以股權出資的，該股權應當權屬清楚、權能完整、依法可以轉讓。具有下列情形的股權不得用作出資：
（一）已被設立質權；
（二）股權所在公司章程約定不得轉讓；
（三）法律、行政法規或者國務院決定規定，股權所在公司股東轉讓股權應當報經批准而未經批准；
（四）法律、行政法規或者國務院決定規定不得轉讓的其他情形。以股權出資的限制主要表現為現行法律法規對股權轉讓的限制，和其他股東或審批機構意志的約束。
現行《公司法》規定，有限責任公司股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優先購買權。
還規定，股份有限公司發起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年內不得轉讓。公司公開發行股份前已發行的股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起一年內不得轉讓。
公司董監高在任職期間每年轉讓的股份不得超過其所持有本公司股份總數的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年內不得轉讓。上述人員離職後半年內，不得轉讓其所持有的本公司股份。
公司章程還可以對公司董監高轉讓其所持有的本公司股份作出其他限制性規定。這些法律規定以及公司章程對股權出資所涉及的限制在實踐中都有可能成為瑕疵。
同樣，股權作為非貨幣資產，在出資時也也應當履行法定程序，即應當經評估作價，不得高估或低估，實際繳納出資後，被投資公司應當辦理實收資本變更登記、註冊資本變更登記（若為增資）等。（本文來源：“K先生工作室”微信公眾號-ID：i-ksir）
根據《公司註冊資本登記管理規定》第七條，債權人可以將其依法享有的對在中國境內設立的公司的債權，轉為公司股權。
轉為公司股權的債權應當符合下列情形之一：
（一）債權人已經履行債權所對應的合同義務，且不違反法律、行政法規、國務院決定或者公司章程的禁止性規定；
（二）經人民法院生效裁判或者仲裁機構裁決確認；
（三）公司破產重整或者和解期間，列入經人民法院批准的重整計劃或者裁定認可的和解協議。用以轉為公司股權的債權有兩個以上債權人的，債權人對債權應當已經作出分割。債權轉為公司股權的，公司應當增加註冊資本。
以債權出資一般可以分為兩種情況，一種是債權人以其享有的第三人的債權對目標公司出資，一種則是債權人以其享有的對目標公司的債權轉為對目標公司的出資。
後者即通常所說的“債轉股”，目標公司不向債權人償還債務，債權人轉為公司的股東，對目標公司所構成的風險較小。前者由於依賴第三人的償債能力和積極性，因此具有不確定性，甚至可能產生額外的清償成本、折價等，這種情況下債權折股的價格可能會打一個折扣。
另外，前者在出資程序上也較後者更為複雜，能獲得債務人的簽字（蓋章）認可最好，如果沒有，那最起碼要確保通知到債務人（如進行函證）。
因為債權具有一定的履行風險，因此可以要求出資人提供相應的保證和擔保。當然，對債權出資的評估作價程序也必不可少。從實務經驗來看，鑑於債權出資本身所存在的不確定風險，我們一般不建議採用該種出資方式，最好還是先還款再以貨幣形式出資。
案例鏈接：通宇電梯（871152）
反饋問題：
2013年3月，有限公司第一次增資時，股東許衛東債權轉股權4,178.85萬元，股東車曉東債權轉股權2,815.00萬元。
（1）請主辦券商及律師對轉增註冊資本涉及的債權的真實性、增資價格的公允性、增資程序的合法合規性、是否存在出資不實等情形、公司的規範措施及其合法合規性、有效性、公司是否符合掛牌條件進行核查並發表明確意見。請主辦券商及律師說明對轉增股權的債權真實性進行核查的過程。
（2）請主辦券商及申報會計師對債權轉股權的會計處理是否符合《企業會計準則》相關規定發表意見。
律師補充法律意見：
根據公司提供的資料，2010年11月至2013年2月，由於有限公司處於項目建設期需要大量資金投入，在公司無法從銀行獲取貸款以滿足項目建設資金需求的情況下，有限公司股東許衛東、車曉東以個人資金向有限公司提供資助，截至2013年2月28日，有限公司欠上述股東款項均未償還。
2013年2月28日，經有限公司股東會決議通過，公司註冊資本由1,500萬元變更為10,007萬元。
其中債權轉股權出資6,993.85萬元，由許衛東以債權出資4,178.85萬元，車曉東以債權出資2,815萬元。 同日，許衛東、車曉東分別與公司簽署了《債權轉股權協議》，並出具《債權轉股權承諾書》確認轉為股權的債權真實、合法。
2013年3月1日，寧夏信友會計師事務所對公司截至2013年2月28日的實收資本情況及相關資產、負債進行了審計，並出具《審計報告》。 2013年3月4日，寧夏信友會計師事務所對本次變更進行審驗，並出具《驗資報告》。 2013年3月6日，通宇有限在銀川高新區工商局辦理了本次增資的工商變更登記手續。
2016年6月30日，中威正信（北京）資產評估有限公司以2013年2月28日為基準日對股東許衛東、車曉東對公司的債權價值進行追溯性評估，並出具《資產評估報告》。
本所律師經核查認為，上述債權形成真實、有效，增資價格系參照當時淨資產值由股東協商確定，定價公允，增資履行了審計、驗資程序，並後續補辦了評估，當時以債權轉股權部分雖未經評估機構進行評估作價，不符合當時有效的《公司債權轉股權登記管理辦法》第七條的規定，但公司已採取補救措施，對當時的債權進行了評估作價，出資已足額到位，不存在出資不實的情形。
因此，上述出資真實、有效，不會對本次掛牌產生實質性法律障礙，公司符合掛牌的各項條件。
誠如前文所述，當各種出資方式存在瑕疵的時候，除了補辦未盡程序之外，最好就是由出資者補足出資或用其他方式置換出資。
但是在實務中，擬掛牌企業為了彌補出資瑕疵可能引致的潛在風險，增強自身質量和信譽，一般還會參考並補足以下各項程序，來為瑕疵的彌補再上一道保險。
雖然現行《公司法》已經取消了驗資要求，僅對以募集方式設立股份有限公司和法律法規、國務院決定規定的個別行業要求進行驗資程序，但是對2013年《公司法》修正之前設立的公司，為進一步證明資本充足性，確保解決瑕疵出資問題，我們建議由驗資機構對驗資報告進行復核。
而對2013年《公司法》修正之後以募集方式設立的股份有限公司，若具有出資存在或曾經存在瑕疵、驗資報告存在形式瑕疵等問題，則通常也要出具驗資複核報告，確保公司註冊資本的充足性。
當然，對於不要求驗資的企業形式和行業，公司若主動進行驗資，則更有利於增強說服力。
出於保險考慮，企業應儘可能取得工商行政管理部門確認出資問題已得到解決並免予處罰的明確意見。若用於出資的國有土地使用權存在瑕疵，應取得國資委、上級單位及其他資產權屬相關方的確認文件。
儘管《公司法》對出資不到位的情況已有明確的責任歸屬，但為進一步確保出資充足性，避免因部分股東瑕疵出資的問題給擬掛牌企業帶來不必要的糾紛，股東還要出具對該出資瑕疵承擔相應責任的承諾，形式主要包括全體股東承諾、責任股東承諾、其他股東承諾不追究責任股東責任，內容可以是全面承諾對出資瑕疵可能導致的公司損失承擔連帶責任，也可以僅承諾對某一出資類型或程序瑕疵承擔責任。（本文來源：“K先生工作室”微信公眾號-ID：i-ksir）
擬掛牌企業的各中介機構應在股轉系統出具反饋意見之後就出資瑕疵問題發表意見，說明該瑕疵的解決情況。當然在報送股轉系統審核之前，各中介機構也可以提前出具意見。
出資實質上是股權的對價，任何人慾取得公司股東的身份和資格，必以對公司的出資承諾為前提。股東出資不規範除了導致公司註冊資本的完整性存在瑕疵之外，也可能導致公司股權結構混亂或存在重大變更的法律風險。因此，企業在出資問題上不能馬虎，如果出資不合法合規，應儘早按照上文所述採取相應的措施妥善處理，讓企業平穩、健康地發展。
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