肖文彬：詐騙犯罪大要案辯護律師、廣強所副主任暨詐騙犯罪辯護與研究中心主任（專注於詐騙類犯罪辯護十餘年，詳見“詐騙犯罪辯護肖文彬”新浪博客）
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第四章 證 據
第一節 一般規定
第六十一條 認定案件事實，必須以證據為根據。
第六十二條 審判人員應當依照法定程序收集、審查、核實、認定證據。
第六十三條 證據未經當庭出示、辨認、質證等法庭調查程序查證屬實，不得作為定案的根據，但法律和本解釋另有規定的除外。
第六十四條 應當運用證據證明的案件事實包括：
（一）被告人、被害人的身份；
（二）被指控的犯罪是否存在；
（三）被指控的犯罪是否為被告人所實施；
（四）被告人有無刑事責任能力，有無罪過，實施犯罪的動機、目的；
（五）實施犯罪的時間、地點、手段、後果以及案件起因等；
（六）被告人在共同犯罪中的地位、作用；
（七）被告人有無從重、從輕、減輕、免除處罰情節；
（八）有關附帶民事訴訟、涉案財物處理的事實；
（九）有關管轄、迴避、延期審理等的程序事實；
（十）與定罪量刑有關的其他事實。
認定被告人有罪和對被告人從重處罰，應當適用證據確實、充分的證明標準。
第六十五條 行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用；經法庭查證屬實，且收集程序符合有關法律、行政法規規定的，可以作為定案的根據。
根據法律、行政法規規定行使國家行政管理職權的組織，在行政執法和查辦案件過程中收集的證據材料，視為行政機關收集的證據材料。
第六十六條 人民法院依照刑事訴訟法第一百九十一條的規定調查核實證據，必要時，可以通知檢察人員、辯護人、自訴人及其法定代理人到場。上述人員未到場的，應當記錄在案。
人民法院調查核實證據時，發現對定罪量刑有重大影響的新的證據材料的，應當告知檢察人員、辯護人、自訴人及其法定代理人。必要時，也可以直接提取，並及時通知檢察人員、辯護人、自訴人及其法定代理人查閱、摘抄、複製。
第六十七條 下列人員不得擔任刑事訴訟活動的見證人：
（一）生理上、精神上有缺陷或者年幼，不具有相應辨別能力或者不能正確表達的人；
（二）與案件有利害關係，可能影響案件公正處理的人；
（三）行使勘驗、檢查、搜查、扣押等刑事訴訟職權的公安、司法機關的工作人員或者其聘用的人員。
由於客觀原因無法由符合條件的人員擔任見證人的，應當在筆錄材料中註明情況，並對相關活動進行錄像。
第六十八條 公開審理案件時，公訴人、訴訟參與人提出涉及國家祕密、商業祕密或者個人隱私的證據的，法庭應當制止。有關證據確與本案有關的，可以根據具體情況，決定將案件轉為不公開審理，或者對相關證據的法庭調查不公開進行。
第二節 物證、書證的審查與認定
第六十九條 對物證、書證應當著重審查以下內容：
（一）物證、書證是否為原物、原件，是否經過辨認、鑑定；物證的照片、錄像、複製品或者書證的副本、複製件是否與原物、原件相符，是否由二人以上製作，有無製作人關於製作過程以及原物、原件存放於何處的文字說明和簽名；
（二）物證、書證的收集程序、方式是否符合法律、有關規定；經勘驗、檢查、搜查提取、扣押的物證、書證，是否附有相關筆錄、清單，筆錄、清單是否經偵查人員、物品持有人、見證人簽名，沒有物品持有人簽名的，是否註明原因；物品的名稱、特徵、數量、質量等是否註明清楚；
（三）物證、書證在收集、保管、鑑定過程中是否受損或者改變；
（四）物證、書證與案件事實有無關聯；對現場遺留與犯罪有關的具備鑑定條件的血跡、體液、毛髮、指紋等生物樣本、痕跡、物品，是否已作DNA鑑定、指紋鑑定等，並與被告人或者被害人的相應生物檢材、生物特徵、物品等比對；
（五）與案件事實有關聯的物證、書證是否全面收集。
第七十條 據以定案的物證應當是原物。原物不便搬運，不易保存，依法應當由有關部門保管、處理，或者依法應當返還的，可以拍攝、製作足以反映原物外形和特徵的照片、錄像、複製品。
物證的照片、錄像、複製品，不能反映原物的外形和特徵的，不得作為定案的根據。
物證的照片、錄像、複製品，經與原物核對無誤、經鑑定為真實或者以其他方式確認為真實的，可以作為定案的根據。
第七十一條 據以定案的書證應當是原件。取得原件確有困難的，可以使用副本、複製件。
書證有更改或者更改跡象不能作出合理解釋，或者書證的副本、複製件不能反映原件及其內容的，不得作為定案的根據。
書證的副本、複製件，經與原件核對無誤、經鑑定為真實或者以其他方式確認為真實的，可以作為定案的根據。
第七十二條 對與案件事實可能有關聯的血跡、體液、毛髮、人體組織、指紋、足跡、字跡等生物樣本、痕跡和物品，應當提取而沒有提取，應當檢驗而沒有檢驗，導致案件事實存疑的，人民法院應當向人民檢察院說明情況，由人民檢察院依法補充收集、調取證據或者作出合理說明。
第七十三條 在勘驗、檢查、搜查過程中提取、扣押的物證、書證，未附筆錄或者清單，不能證明物證、書證來源的，不得作為定案的根據。
物證、書證的收集程序、方式有下列瑕疵，經補正或者作出合理解釋的，可以採用：
（一）勘驗、檢查、搜查、提取筆錄或者扣押清單上沒有偵查人員、物品持有人、見證人簽名，或者對物品的名稱、特徵、數量、質量等註明不詳的；
（二）物證的照片、錄像、複製品，書證的副本、複製件未註明與原件核對無異，無複製時間，或者無被收集、調取人簽名、蓋章的；
（三）物證的照片、錄像、複製品，書證的副本、複製件沒有製作人關於製作過程和原物、原件存放地點的說明，或者說明中無簽名的；
（四）有其他瑕疵的。
對物證、書證的來源、收集程序有疑問，不能作出合理解釋的，該物證、書證不得作為定案的根據。
第三節 證人證言、被害人陳述的審查與認定
第七十四條 對證人證言應當著重審查以下內容：
（一）證言的內容是否為證人直接感知；
（二）證人作證時的年齡，認知、記憶和表達能力，生理和精神狀態是否影響作證；
（三）證人與案件當事人、案件處理結果有無利害關係；
（四）詢問證人是否個別進行；
（五）詢問筆錄的製作、修改是否符合法律、有關規定，是否註明詢問的起止時間和地點，首次詢問時是否告知證人有關作證的權利義務和法律責任，證人對詢問筆錄是否核對確認；
（六）詢問未成年證人時，是否通知其法定代理人或者有關人員到場，其法定代理人或者有關人員是否到場；
（七）證人證言有無以暴力、威脅等非法方法收集的情形；
（八）證言之間以及與其他證據之間能否相互印證，有無矛盾。
第七十五條 處於明顯醉酒、中毒或者麻醉等狀態，不能正常感知或者正確表達的證人所提供的證言，不得作為證據使用。
證人的猜測性、評論性、推斷性的證言，不得作為證據使用，但根據一般生活經驗判斷符合事實的除外。
第七十六條 證人證言具有下列情形之一的，不得作為定案的根據：
（一）詢問證人沒有個別進行的；
（二）書面證言沒有經證人核對確認的；
（三）詢問聾、啞人，應當提供通曉聾、啞手勢的人員而未提供的；
（四）詢問不通曉當地通用語言、文字的證人，應當提供翻譯人員而未提供的。
第七十七條 證人證言的收集程序、方式有下列瑕疵，經補正或者作出合理解釋的，可以採用；不能補正或者作出合理解釋的，不得作為定案的根據：
（一）詢問筆錄沒有填寫詢問人、記錄人、法定代理人姓名以及詢問的起止時間、地點的；
（二）詢問地點不符合規定的；
（三）詢問筆錄沒有記錄告知證人有關作證的權利義務和法律責任的；
（四）詢問筆錄反映出在同一時段，同一詢問人員詢問不同證人的。
第七十八條 證人當庭作出的證言，經控辯雙方質證、法庭查證屬實的，應當作為定案的根據。
證人當庭作出的證言與其庭前證言矛盾，證人能夠作出合理解釋，並有相關證據印證的，應當採信其庭審證言；不能作出合理解釋，而其庭前證言有相關證據印證的，可以採信其庭前證言。
經人民法院通知，證人沒有正當理由拒絕出庭或者出庭後拒絕作證，法庭對其證言的真實性無法確認的，該證人證言不得作為定案的根據。
第七十九條 對被害人陳述的審查與認定，參照適用本節的有關規定。
第四節 被告人供述和辯解的審查與認定
第八十條 對被告人供述和辯解應當著重審查以下內容：
（一）訊問的時間、地點，訊問人的身份、人數以及訊問方式等是否符合法律、有關規定；
（二）訊問筆錄的製作、修改是否符合法律、有關規定，是否註明訊問的具體起止時間和地點，首次訊問時是否告知被告人相關權利和法律規定，被告人是否核對確認；
（三）訊問未成年被告人時，是否通知其法定代理人或者有關人員到場，其法定代理人或者有關人員是否到場；
（四）被告人的供述有無以刑訊逼供等非法方法收集的情形；
（五）被告人的供述是否前後一致，有無反覆以及出現反覆的原因；被告人的所有供述和辯解是否均已隨案移送；
（六）被告人的辯解內容是否符合案情和常理，有無矛盾；
（七）被告人的供述和辯解與同案被告人的供述和辯解以及其他證據能否相互印證，有無矛盾。
必要時，可以調取訊問過程的錄音錄像、被告人進出看守所的健康檢查記錄、筆錄，並結合錄音錄像、記錄、筆錄對上述內容進行審查。
第八十一條 被告人供述具有下列情形之一的，不得作為定案的根據：
（一）訊問筆錄沒有經被告人核對確認的；
（二）訊問聾、啞人，應當提供通曉聾、啞手勢的人員而未提供的；
（三）訊問不通曉當地通用語言、文字的被告人，應當提供翻譯人員而未提供的。
第八十二條 訊問筆錄有下列瑕疵，經補正或者作出合理解釋的，可以採用；不能補正或者作出合理解釋的，不得作為定案的根據：
（一）訊問筆錄填寫的訊問時間、訊問人、記錄人、法定代理人等有誤或者存在矛盾的；
（二）訊問人沒有簽名的；
（三）首次訊問筆錄沒有記錄告知被訊問人相關權利和法律規定的。
第八十三條 審查被告人供述和辯解，應當結合控辯雙方提供的所有證據以及被告人的全部供述和辯解進行。
被告人庭審中翻供，但不能合理說明翻供原因或者其辯解與全案證據矛盾，而其庭前供述與其他證據相互印證的，可以採信其庭前供述。
被告人庭前供述和辯解存在反覆，但庭審中供認，且與其他證據相互印證的，可以採信其庭審供述；被告人庭前供述和辯解存在反覆，庭審中不供認，且無其他證據與庭前供述印證的，不得采信其庭前供述。
第五節 鑑定意見的審查與認定
第八十四條 對鑑定意見應當著重審查以下內容：
（一）鑑定機構和鑑定人是否具有法定資質；
（二）鑑定人是否存在應當迴避的情形；
（三）檢材的來源、取得、保管、送檢是否符合法律、有關規定，與相關提取筆錄、扣押物品清單等記載的內容是否相符，檢材是否充足、可靠；
（四）鑑定意見的形式要件是否完備，是否註明提起鑑定的事由、鑑定委託人、鑑定機構、鑑定要求、鑑定過程、鑑定方法、鑑定日期等相關內容，是否由鑑定機構加蓋司法鑑定專用章並由鑑定人簽名、蓋章；
（五）鑑定程序是否符合法律、有關規定；
（六）鑑定的過程和方法是否符合相關專業的規範要求；
（七）鑑定意見是否明確；
（八）鑑定意見與案件待證事實有無關聯；
（九）鑑定意見與勘驗、檢查筆錄及相關照片等其他證據是否矛盾；
（十）鑑定意見是否依法及時告知相關人員，當事人對鑑定意見有無異議。
第八十五條 鑑定意見具有下列情形之一的，不得作為定案的根據：
（一）鑑定機構不具備法定資質，或者鑑定事項超出該鑑定機構業務範圍、技術條件的；
（二）鑑定人不具備法定資質，不具有相關專業技術或者職稱，或者違反迴避規定的；
（三）送檢材料、樣本來源不明，或者因汙染不具備鑑定條件的；
（四）鑑定對象與送檢材料、樣本不一致的；
（五）鑑定程序違反規定的；
（六）鑑定過程和方法不符合相關專業的規範要求的；
（七）鑑定文書缺少簽名、蓋章的；
（八）鑑定意見與案件待證事實沒有關聯的；
（九）違反有關規定的其他情形。
第八十六條 經人民法院通知，鑑定人拒不出庭作證的，鑑定意見不得作為定案的根據。
鑑定人由於不能抗拒的原因或者有其他正當理由無法出庭的，人民法院可以根據情況決定延期審理或者重新鑑定。
對沒有正當理由拒不出庭作證的鑑定人，人民法院應當通報司法行政機關或者有關部門。
第八十七條 對案件中的專門性問題需要鑑定，但沒有法定司法鑑定機構，或者法律、司法解釋規定可以進行檢驗的，可以指派、聘請有專門知識的人進行檢驗，檢驗報告可以作為定罪量刑的參考。
對檢驗報告的審查與認定，參照適用本節的有關規定。
經人民法院通知，檢驗人拒不出庭作證的，檢驗報告不得作為定罪量刑的參考。
第六節 勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄的審查與認定
第八十八條 對勘驗、檢查筆錄應當著重審查以下內容：
（一）勘驗、檢查是否依法進行，筆錄的製作是否符合法律、有關規定，勘驗、檢查人員和見證人是否簽名或者蓋章；
（二）勘驗、檢查筆錄是否記錄了提起勘驗、檢查的事由，勘驗、檢查的時間、地點，在場人員、現場方位、周圍環境等，現場的物品、人身、屍體等的位置、特徵等情況，以及勘驗、檢查、搜查的過程；文字記錄與實物或者繪圖、照片、錄像是否相符；現場、物品、痕跡等是否偽造、有無破壞；人身特徵、傷害情況、生理狀態有無偽裝或者變化等；
（三）補充進行勘驗、檢查的，是否說明了再次勘驗、檢查的原由，前後勘驗、檢查的情況是否矛盾。
第八十九條 勘驗、檢查筆錄存在明顯不符合法律、有關規定的情形，不能作出合理解釋或者說明的，不得作為定案的根據。
第九十條對辨認筆錄應當著重審查辨認的過程、方法，以及辨認筆錄的製作是否符合有關規定。
辨認筆錄具有下列情形之一的，不得作為定案的根據：
（一）辨認不是在偵查人員主持下進行的；
（二）辨認前使辨認人見到辨認對象的；
（三）辨認活動沒有個別進行的；
（四）辨認對象沒有混雜在具有類似特徵的其他對象中，或者供辨認的對象數量不符合規定的；
（五）辨認中給辨認人明顯暗示或者明顯有指認嫌疑的；
（六）違反有關規定、不能確定辨認筆錄真實性的其他情形。
第九十一條 對偵查實驗筆錄應當著重審查實驗的過程、方法，以及筆錄的製作是否符合有關規定。
偵查實驗的條件與事件發生時的條件有明顯差異，或者存在影響實驗結論科學性的其他情形的，偵查實驗筆錄不得作為定案的根據。
第七節 視聽資料、電子數據的審查與認定
第九十二條 對視聽資料應當著重審查以下內容：
（一）是否附有提取過程的說明，來源是否合法；
（二）是否為原件，有無複製及複製份數；是複製件的，是否附有無法調取原件的原因、複製件製作過程和原件存放地點的說明，製作人、原視聽資料持有人是否簽名或者蓋章；
（三）製作過程中是否存在威脅、引誘當事人等違反法律、有關規定的情形；
（四）是否寫明製作人、持有人的身份，製作的時間、地點、條件和方法；
（五）內容和製作過程是否真實，有無剪輯、增加、刪改等情形；
（六）內容與案件事實有無關聯。
對視聽資料有疑問的，應當進行鑑定。
第九十三條 對電子郵件、電子數據交換、網上聊天記錄、博客、微博客、手機短信、電子簽名、域名等電子數據，應當著重審查以下內容：
（一）是否隨原始存儲介質移送；在原始存儲介質無法封存、不便移動或者依法應當由有關部門保管、處理、返還時，提取、複製電子數據是否由二人以上進行，是否足以保證電子數據的完整性，有無提取、複製過程及原始存儲介質存放地點的文字說明和簽名；
（二）收集程序、方式是否符合法律及有關技術規範；經勘驗、檢查、搜查等偵查活動收集的電子數據，是否附有筆錄、清單，並經偵查人員、電子數據持有人、見證人簽名；沒有持有人簽名的，是否註明原因；遠程調取境外或者異地的電子數據的，是否註明相關情況；對電子數據的規格、類別、文件格式等註明是否清楚；
（三）電子數據內容是否真實，有無刪除、修改、增加等情形；
（四）電子數據與案件事實有無關聯；
（五）與案件事實有關聯的電子數據是否全面收集。
對電子數據有疑問的，應當進行鑑定或者檢驗。
第九十四條 視聽資料、電子數據具有下列情形之一的，不得作為定案的根據：
（一）經審查無法確定真偽的；
（二）製作、取得的時間、地點、方式等有疑問，不能提供必要證明或者作出合理解釋的。
第八節 非法證據排除
第九十五條 使用肉刑或者變相肉刑，或者採用其他使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人違背意願供述的，應當認定為刑事訴訟法第五十四條規定的“刑訊逼供等非法方法”。
認定刑事訴訟法第五十四條規定的“可能嚴重影響司法公正”，應當綜合考慮收集物證、書證違反法定程序以及所造成後果的嚴重程度等情況。
第九十六條 當事人及其辯護人、訴訟代理人申請人民法院排除以非法方法收集的證據的，應當提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內容等相關線索或者材料。
第九十七條 人民法院向被告人及其辯護人送達起訴書副本時，應當告知其申請排除非法證據的，應當在開庭審理前提出，但在庭審期間才發現相關線索或者材料的除外。
第九十八條 開庭審理前，當事人及其辯護人、訴訟代理人申請人民法院排除非法證據的，人民法院應當在開庭前及時將申請書或者申請筆錄及相關線索、材料的複製件送交人民檢察院。
第九十九條 開庭審理前，當事人及其辯護人、訴訟代理人申請排除非法證據，人民法院經審查，對證據收集的合法性有疑問的，應當依照刑事訴訟法第一百八十二條第二款的規定召開庭前會議，就非法證據排除等問題了解情況，聽取意見。人民檢察院可以通過出示有關證據材料等方式，對證據收集的合法性加以說明。
第一百條 法庭審理過程中，當事人及其辯護人、訴訟代理人申請排除非法證據的，法庭應當進行審查。經審查，對證據收集的合法性有疑問的，應當進行調查；沒有疑問的，應當當庭說明情況和理由，繼續法庭審理。當事人及其辯護人、訴訟代理人以相同理由再次申請排除非法證據的，法庭不再進行審查。
對證據收集合法性的調查，根據具體情況，可以在當事人及其辯護人、訴訟代理人提出排除非法證據的申請後進行，也可以在法庭調查結束前一併進行。
法庭審理過程中，當事人及其辯護人、訴訟代理人申請排除非法證據，人民法院經審查，不符合本解釋第九十七條規定的，應當在法庭調查結束前一併進行審查，並決定是否進行證據收集合法性的調查。
第一百零一條 法庭決定對證據收集的合法性進行調查的，可以由公訴人通過出示、宣讀訊問筆錄或者其他證據，有針對性地播放訊問過程的錄音錄像，提請法庭通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況等方式，證明證據收集的合法性。
公訴人提交的取證過程合法的說明材料，應當經有關偵查人員簽名，並加蓋公章。未經有關偵查人員簽名的，不得作為證據使用。上述說明材料不能單獨作為證明取證過程合法的根據。
第一百零二條 經審理，確認或者不能排除存在刑事訴訟法第五十四條規定的以非法方法收集證據情形的，對有關證據應當排除。
人民法院對證據收集的合法性進行調查後，應當將調查結論告知公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人。
第一百零三條 具有下列情形之一的，第二審人民法院應當對證據收集的合法性進行審查，並根據刑事訴訟法和本解釋的有關規定作出處理：
（一）第一審人民法院對當事人及其辯護人、訴訟代理人排除非法證據的申請沒有審查，且以該證據作為定案根據的；
（二）人民檢察院或者被告人、自訴人及其法定代理人不服第一審人民法院作出的有關證據收集合法性的調查結論，提出抗訴、上訴的；
（三）當事人及其辯護人、訴訟代理人在第一審結束後才發現相關線索或者材料，申請人民法院排除非法證據的。
第九節 證據的綜合審查與運用
第一百零四條 對證據的真實性，應當綜合全案證據進行審查。
對證據的證明力，應當根據具體情況，從證據與待證事實的關聯程度、證據之間的聯繫等方面進行審查判斷。
證據之間具有內在聯繫，共同指向同一待證事實，不存在無法排除的矛盾和無法解釋的疑問的，才能作為定案的根據。
第一百零五條 沒有直接證據，但間接證據同時符合下列條件的，可以認定被告人有罪：
（一）證據已經查證屬實；
（二）證據之間相互印證，不存在無法排除的矛盾和無法解釋的疑問；
（三）全案證據已經形成完整的證明體系；
（四）根據證據認定案件事實足以排除合理懷疑，結論具有唯一性；
（五）運用證據進行的推理符合邏輯和經驗。
第一百零六條 根據被告人的供述、指認提取到了隱蔽性很強的物證、書證，且被告人的供述與其他證明犯罪事實發生的證據相互印證，並排除串供、逼供、誘供等可能性的，可以認定被告人有罪。
第一百零七條 採取技術偵查措施收集的證據材料，經當庭出示、辨認、質證等法庭調查程序查證屬實的，可以作為定案的根據。
使用前款規定的證據可能危及有關人員的人身安全，或者可能產生其他嚴重後果的，法庭應當採取不暴露有關人員身份、技術方法等保護措施，必要時，審判人員可以在庭外核實。
第一百零八條 對偵查機關出具的被告人到案經過、抓獲經過等材料，應當審查是否有出具該說明材料的辦案人、辦案機關的簽名、蓋章。
對到案經過、抓獲經過或者確定被告人有重大嫌疑的根據有疑問的，應當要求偵查機關補充說明。
第一百零九條 下列證據應當慎重使用，有其他證據印證的，可以採信：
（一）生理上、精神上有缺陷，對案件事實的認知和表達存在一定困難，但尚未喪失正確認知、表達能力的被害人、證人和被告人所作的陳述、證言和供述；
（二）與被告人有親屬關係或者其他密切關係的證人所作的有利被告人的證言，或者與被告人有利害衝突的證人所作的不利被告人的證言。
第一百一十條 證明被告人自首、坦白、立功的證據材料，沒有加蓋接受被告人投案、坦白、檢舉揭發等的單位的印章，或者接受人員沒有簽名的，不得作為定案的根據。
對被告人及其辯護人提出有自首、坦白、立功的事實和理由，有關機關未予認定，或者有關機關提出被告人有自首、坦白、立功表現，但證據材料不全的，人民法院應當要求有關機關提供證明材料，或者要求相關人員作證，並結合其他證據作出認定。
第一百一十一條 證明被告人構成累犯、毒品再犯的證據材料，應當包括前罪的裁判文書、釋放證明等材料；材料不全的，應當要求有關機關提供。
第一百一十二條 審查被告人實施被指控的犯罪時或者審判時是否達到相應法定責任年齡，應當根據戶籍證明、出生證明文件、學籍卡、人口普查登記、無利害關係人的證言等證據綜合判斷。
證明被告人已滿十四周歲、十六週歲、十八週歲或者不滿七十五週歲的證據不足的，應當認定被告人不滿十四周歲、不滿十六週歲、不滿十八週歲或者已滿七十五週歲。