來源：《犯罪研究》 2019年第2期
“套路貸”犯罪案件的刑法定性
金懿 上海市浦東新區人民檢察院檢察二部
【摘要】上海市公檢法聯合發佈的《關於辦理“套路貸”犯罪案件的指導意見》中明確規定對“套路貸”犯罪案件一般可以以詐騙罪追究刑事責任。但司法實踐中，以詐騙罪規制“套路貸”案件，仍有相當一部分案件存在構成要件不符的問題。如對前置行政法規和相關司法解釋進行調整，以非法經營罪規制“套路貸”案件，既能夠較好地處理法理與邏輯相矛盾的問題，又能夠對依法妥善處理“套路貸”犯罪案件提供有效路徑。
2017年下半年以來，上海司法機關嚴厲打擊“套路貸”犯罪案件，並由市公檢法聯合發佈了《關於辦理“套路貸”犯罪案件的指導意見》(以下簡稱“《意見》”)，明確對該案案件一般以詐騙罪追究刑事責任，[1]對依法維護社會和經濟管理秩序，保護人民群眾合法利益發揮了積極作用，取得了明顯成效。但在司法實踐中，以詐騙罪規制“套路貸”案件，相當一部分案件存在構成要件不符的問題。筆者認為，如對前置行政法規和司法解釋進行調整，以非法經營罪規制“套路貸”案件，既能較好地處理法理與邏輯相矛盾的問題，又為依法妥善處理此類案件提供有效路徑。
一、“套路貸”案件不宜定性為詐騙罪
2017年10月，本市公、檢、法聯合發佈的《意見》中指出，“套路貸”是指犯罪嫌疑人、被告人以“違約金”、“保證金”、“行業規矩”等各種名義，騙取被害人簽訂虛高借款合同、陰陽借款合同或者房產抵押合同等明顯不利於被害人的各類合同，製造銀行流水痕跡，製造各種藉口單方面認定被害人“違約”，並要求“償還”虛高借款，在被害人無力“償還”的情況下，進而通過討債或者利用其製造的明顯不利於被害人的證據向法院提起民事訴訟等各種手段，向被害人或其近親屬施壓，以實現侵佔被害人或者其近親屬合法財產的目的。對於“套路貸”案件的罪名認定，該《意見》指出，“套路貸”犯罪的主觀目的是非法侵佔被害人或其近親屬的財產，一般情況下應當以侵犯財產類犯罪定罪處罰。如行為人未採用明顯暴力或者威脅手段，則其行為特徵從整體上屬於以非法佔有為目的，虛構事實、隱瞞真相騙取被害人財產的詐騙行為，一般可以詐騙罪追究刑事責任。如果行為人既採用了虛構事實、隱瞞真相的詐騙手段，又採用了暴力、威脅、虛假訴訟、滋擾等手段，同時構成詐騙、搶劫、敲詐勒索、非法拘禁、虛假訴訟、故意傷害、尋釁滋事等犯罪的，依據刑法的規定數罪併罰或者按照處罰較重的定罪處罰。根據文件規定，似乎傾向於以詐騙罪作為“套路貸”案件的兜底罪名。
實踐中早期出現的一些“套路貸”典型案例比較符合詐騙罪的構成要件，即放貸人在放款前讓被害人書寫虛高金額的借據並走虛高金額的銀行流水，留下對借款人不利證據，被害人實際上只拿到借據金額的一小部分錢款。放貸人同時謊稱虛高金額部分，只是約束借款人及時還款的保證金，如果被害人及時還款，則只需要歸還本金及一部分利息即可，而不用償還借據上載明的虛高金額部分。然而，放貸人在借款人想要按期還款時卻故意以不接電話或避而不見等方式讓借款人無法及時還款，人為造成借款人“違約”，並以虛假民事訴訟或上門討債等方式，要求借款人全額償還借據上載明的虛高借款金額。“套路貸”典型案例中的“騙”主要體現在放貸人隱瞞在放款後將故意人為造成借款人違約的結果，以騙取借款人事後無奈地全額償還借據上虛高部分的“保證金”。如果放貸人提起虛假民事訴訟，“套路貸”的“騙”可能還體現為以捏造的訴訟事由和虛假的證據欺騙司法機關，謀奪借款人財產，成立學理上的“三角”詐騙。對於“套路貸”典型案例，運用一定的刑法學解釋技巧，或許勉強可以將之解釋為符合詐騙罪。
但司法實踐後期，放貸人為規避打擊，開始有意識地摒棄了上述“騙”的環節。放貸人在事前明白無誤地告訴借款人，借據上虛高的部分是保證金，如到期不償還本金及約定的利息，將要求被害人全額償還上述虛高保證金，借款人表示明白且同意放貸人的提議，而且放貸人並沒有人為故意造成被害人還不了借款的情形，而是借款人借款後因自身原因無法及時還款，放貸人按照與被害人的事前約定，要求借款人按照借據金額全額償還借款。並且大部分案件中，放貸人並未向法院提起虛假民事訴訟。在此類案件，雙方約定明確不存在欺騙成分，放貸人也沒有故意耍手段讓借款人還不上款，所以很難以詐騙罪來界定放貸人的行為模式。從法理上看，詐騙罪的構成要件必須是造成被害人被騙的後果，但此類案件被害人陳述筆錄中常常未出現“被騙”二字，或是被害人聲稱被騙，但行為人的客觀行為無法體現“騙”的成分。筆者認為，對此類新型“套路貸”案件，放貸人行為模式並不完全符合《意見》中對“套路貸”的定義。如實踐中一味將之認定為詐騙罪，難免有違罪刑法定之嫌。罪刑法定原則的基本含義包括認定行為人的行為構成犯罪和給予處罰，必須以刑法的明文規定為前提，如果刑法沒有明文規定，即使行為危害很大，也不能認定犯罪和給予處罰。也即法無明文規定不為罪、法無明文規定不處罰。[2]禁止類推解釋是罪刑法定原則的一項重要內容[3]，故司法實踐如果將明顯不符合詐騙罪構成要件的案件強行解釋為構成詐騙罪，有類推處理之嫌疑，實質上是與罪刑法定原則相牴觸的。當然，如果放貸人在索要欠款時採取了虛假訴訟、非法拘禁、尋釁滋事等行為的，還是可能構成相應犯罪的。但司法實踐中，確實存在放貸人在放貸時既不存在明顯的欺騙成分，討債時也沒采取明顯的其他犯罪手段，或者礙於取證困難等原因很難取得采用暴力、滋擾、拘禁等方式討債的證據。因此，對於此類新型“套路貸”案件，一方面，無法認定為《意見》中規定的搶劫、非法拘禁、尋釁滋事等第二類犯罪；另一方面，如直接以詐騙罪定罪處罰，法理上說服力十分有限。
二、“套路貸”行為應定性為非法經營罪
筆者認為，前述案件的處理之所以會出現尷尬局面，其主要原因是並非所有“套路貸”案件均一定符合詐騙罪的構成要件。目前，對“套路貸”案件的處理方法主要考慮以詐騙罪作為兜底罪名進行定罪處罰，如果討債過程中伴有暴力、威脅、虛假訴訟情節再考慮定敲詐勒索、非法拘禁、虛假訴訟等其他罪名。但目前現實是，許多“套路貸”案件中的借款人在借款前對於放貸人的“套路”明顯很瞭解，並不存在真實被欺騙的情況。借款人因為面對資金短缺的困境而不管放貸人究竟設置什麼樣的“套路”，都是先借款再說，一部分錢款用於歸還其他高利貸的債務，另一部分則用於自己揮霍使用。更有甚者，個別借款人明知司法機關打擊“套路貸”案件，而故意向“套路貸”放貸人多次借款，被催款威脅後向司法機關進行告發稱自己被“套路貸”。司法機關一旦介入，放貸人被追究刑事責任，這些借款人不但利息無需繼續歸還，甚至連本金也不再歸還，與其說借款人被“套路”了，還不如說放貸人被“套路”了。這些案件之所以不適合定詐騙罪，是因為放貸人沒有采用明顯的欺騙手段，而借款人對這一圈子內的“借款規矩”其實又很熟悉，但還是願意去借款。
那麼，對於這樣的“套路貸”案件有沒有打擊的必要？筆者認為，仍有打擊必要，且如能以非法經營罪進行打擊，對相關關係的理解將會更為順暢。毋庸諱言，“套路貸”的本質就是“高利貸”，但這種變種高利貸以更低的放款風險謀取更高的超額利潤，使本就欠缺規範的民間借貸市場變得更為混亂不堪，其帶來的社會負效應已超出了可容忍的範圍。因此無論“套路貸”案件中借款人個體有無被欺騙、被威脅或受到人身、財產損害，社會主義市場經濟秩序整體法益必然都會受到損害。如能以非法經營罪來規制“套路貸”案件，更符合法理，涵蓋的“套路貸”案件類型也更廣，更便於解答有些“套路貸”案件“到底騙在哪裡”的問題。
首先，關於被害人受騙的問題。被害人實質上並不存在所謂的“被欺騙”是新型“套路貸”案件中出現的新問題。顯然，這並不符合詐騙罪的構成要件。但是，如以非法經營罪規制新型“套路貸”案件就可避免上述問題，即只要採用虛假借條、虛高銀行流水出借錢款，無論是否存在對被害人行騙行為、無論被害人是否真實被騙，均屬於非法經營罪的規制範疇，可以追究刑事責任。
其次，關於非法佔有目的及犯罪既未遂方面的問題。認定“套路貸”構成詐騙罪，必須以放貸人具有非法佔有目的為前提，故《意見》中規定了應符合放貸人“要求被害人償還虛高借款”的條件。如貸款人實際出借20萬元本金，留下虛高數額40萬元的借條，並在借款人“違約後”要求借款人分十期還款(每期4萬元)，現僅討要到第一期4萬元，還遠遠達不到出借本金的金額，借款人此時報案的，能否認定構成詐騙罪？如果構成詐騙罪則是屬於既遂還是未遂？或許有觀點認為，放貸人只要是以索要虛高數額借款為目的進行討要的，無論實際已討要到多少數額本金或利息，均可按照詐騙罪既遂認定。但是，從借款人角度來看，其並沒有產生實際經濟損失，因此上述放貸人構成詐騙罪既遂並說不通。但如果認為放貸人此時屬於詐騙未遂，那麼這種理解似乎又與《意見》規定的“不將實際出借的本金計算為犯罪數額”的規定相矛盾，因為放貸人此時從借款人處索要到的金額小於實際出借的本金數額，故而犯罪數額尚未產生，放貸人構成詐騙未遂也說不通。那麼只剩下放貸人尚不構成詐騙罪這唯一選項了，如果此時借款人前去公安機關報案的，公安機關是不是隻能要求借款人再多還一點才能以詐騙案立案呢？[4]
綜上所述，以詐騙罪認定“套路貸”案件，面對非法佔有目的和犯罪既未遂問題必然會出現無法自圓其說的情況。而如能以非法經營罪來規制，一方面，根本無需考慮有無非法佔有目的，另一方面，只要以虛高數額借條方式放貸完畢就構成非法經營罪既遂，後續索要本金、利息的行為只是犯罪既遂後的非法經營繼續行為而已。因此，以非法經營罪來認定“套路貸”案件，根本不會出現上述以詐騙定罪而無法自圓其說的尷尬情況。
再次，關於犯罪數額方面的問題。《意見》中規定，“被告人在借貸過程中以“違約金”、“保證金”、“中介費”、“服務費”等各種名義收取的費用，均應納入犯罪數額予以認定。除了借款人實際收到的本金外，雙方約定的利息不受法律保護，應當計入犯罪數額”。這與《意見》“放貸的本金不計入犯罪數額”的規定，其實存在邏輯上的互相矛盾。最高法2015年《關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》中明確規定，民間借貸年利息未超過本金24%的部分均受法律保護、放貸人已收取的超過本金24%，但未超過36%的部分，司法機關不予介入，只有超過本金36%的部分，司法機關才會責令放貸人歸還，故民間借貸的合理利息受到法律保護。那麼，為何“套路貸”案件中的利息完全不受法律保護而全部計入犯罪數額呢？可能有的觀點認為，“套路貸”本來就是犯罪行為，故其產生的每一分收益，當然不受法律保護而要全部認定為犯罪數額，從而將其與民間借貸區別開來，從整體上對其予以否定性評價。[5]那麼依此邏輯，為何不將“套路貸”犯罪中借出去又實際討回的本金全部認定為犯罪成本不予扣減，而一併計入詐騙數額？顯然，討回36%以下部分的利息要全部計入犯罪數額與討回的本金部分卻不計入犯罪數額的規定邏輯上是明顯互相矛盾的。但假如《意見》規定將所有實際借出的本金也認定為詐騙罪犯罪成本而從犯罪數額中不予扣減，往往本金數額相對於獲得的利息而言，比例又過大，將討要回的本金全額認定為詐騙數額，對放貸人而言又顯得不夠公允。因此，以詐騙罪認定“套路貸”案件，無論放貸人實際出借本金數額是否從詐騙犯罪數額中扣減，其實都存在問題。但如果以非法經營罪來規制“套路貸”案件，那麼就不會產生上述困惑。在非法經營過程中實際已出借的本金、實際已收取的各種名目利息、手續費、保證金當然屬於非法經營的犯罪數額，應全部認定為非法經營的犯罪數額。當然，出借本金數額計算為非法經營數額後，不能將之後討回的本金再重複計算為非法經營數額。非法經營的對象屬於非法經營的犯罪數額，這樣的解釋對被告人來說就具有較強說服力，也不會存在邏輯上的矛盾。
最後，關於借款人實際得利如何處理的問題。在某些“套路貸”案件中，被害人報案時，被害人向放貸人實際歸還的本金、利息金額總數小於放貸人實際出借的金額。但如果認為“套路貸”定詐騙罪存在未遂形態，則上述情況仍應以詐騙罪未遂定罪處罰[6]。而根據《意見》規定，放貸人實際出借的本金不計入詐騙犯罪數額。那麼，借款人歸還欠款數額未至實際放貸本金的部分，則屬於借款人實際得利部分。如果以詐騙罪認定，那麼，這部分金額究竟如何處理就會很不明確。同時，以詐騙罪定性，借款人屬於刑事案件被害人，放貸人因系犯罪行為，故其在民事上就沒有繼續要求借款人歸還借款至實際放貸本金數額的權利，而國家也沒有權力去沒收借款人實際得利的部分。這樣，借款人實際上就佔到了放貸人的便宜，如實踐中少數借款人故意被“套路貸”後報案聲稱被詐騙的情況，這樣，借款本金以及利息均不用歸還。如果以非法經營罪定罪，理論上就容易處理借款人實際得利的情況。因為一旦認定為非法經營罪，則放貸人出借的所有錢款均屬於非法經營的對象，依法應予以沒收。因此，只要借款人實際歸還本息與放貸人實際出借本金有差額部分，國家有權向借款人追償該實際得利部分。當然，如果借款人暫時無力歸還，國家可視情保留向借款人追償差額部分的權力。
三、以非法經營罪定性“套路貸”案件的障礙破除
目前，無論從理論層面還是司法實踐層面看，筆者認為，以非法經營罪規制“套路貸”案件均有合理之處，但在司法實務中依然存在許多障礙。
一是有關司法解釋和規定尚未作出明確規定。如2011年最高人民法院發佈的《關於準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》(以下簡稱“《通知》”中明確，認定是否屬於第225條第4項規定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，有關司法解釋未作明確規定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。按照最高法院的《通知》精神，下級法院不得直接按底條款直接認定“套路貸”為非法經營罪。
二是對“套路貸”行為是否屬於違反相關“國家規定”，尚缺少明確的前置行政法規。司法實踐中，認定非法經營罪，必須以違反相關“國家規定”作為前提條件。[7]另外，最高人民法院曾在2012年對廣東省高級人民法院請示的“何偉光、張勇泉非法經營案”的批覆中明確回覆，由於尚無明確立法解釋、司法解釋規定，不宜將高利放貸行為認定為刑法第二百二十五條規定的“其他擾亂社會秩序的非法經營行為”以非法經營罪定罪處罰。
非法經營罪已被詬病為新刑法第一口袋罪名，與非法經營罪有關的各類司法解釋多達數十個。非法經營罪作為“筐”中之“筐”，實際上是所有破壞市場秩序的兜底性罪名，因而導致諸多的犯罪行為在觸犯其他特定罪名的同時，都觸犯了非法經營罪這樣一個“萬能膠”型的兜底式罪名。[8]因此，學界一直傾向對該罪名持限縮適用的態度。但筆者認為，即便如此，仍有必要完善相關司法解釋和行政法規，將“套路貸”案件以非法經營罪予以規制。一方面，“套路貸”是標準的經營行為，且具有嚴重的社會危害性。與非法經營網絡刪帖業務、賭博機、非法出版物等邊緣經營行為相比，“套路貸”的經營行為性質十分明顯，是一種典型的金融經營行為，已經嚴重擾亂了民間借貸市場，並呈現逐漸蔓延的趨勢。目前，我國對前述邊緣經營行為均作出相關司法解釋予以規制打擊，而對具有嚴重危害性的金融經營行為的“套路貸”案件卻不以非法經營罪規制打擊，顯得輕重失衡。另一方面，將“套路貸”放貸行為認定為非法經營罪予以打擊，其實與2012年最高法批覆的精神並不衝突。筆者認為，最高法批覆中，不宜將高利貸以非法經營罪進行打擊，主要考慮到高利貸行為雖然可能帶來一些負面作用，但民間高利借貸具有盤活經濟的作用，特別是對一些小微企業融資起到一定的促進作用，故不宜用刑事手段管死。但如果說普通高利貸有利有弊，那麼“套路貸”則危害巨大且毫無益處。因此，以非法經營罪規制“套路貸”與不以非法經營罪管死普通高利貸行為並不矛盾。
最高人民法院於2015年發佈《關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》，旨在指引審理民間借貸方面的民事案件。筆者認為，如果考慮出臺新的司法解釋，並以非法經營罪打擊“套路貸”案件，可對該民事司法解釋進行一定修正，並加入規制“套路貸”案件方面的刑事內容，從而全面界定民間借貸中受到法律保護的範圍，即哪些範圍法律不予保護但也不構成犯罪，哪些範圍內法律不但不予保護且要以犯罪行為追究刑事責任。
綜上所述，以詐騙罪規制“套路貸”案件，對於相當一部分案件的處理，存在著構成要件不符的問題。即使不考慮構成要件，還存在眾多案件較難處理的問題。筆者認為，如能對前置行政法規和司法解釋進行調整，以非法經營罪規制“套路貸”案件，或許對依法妥善處理此類案件提供有效路徑。
【註釋】 *金懿，上海市浦東新區人民檢察院檢察二部員額檢察官。
[1]上海市高級人民法院、上海市人民檢察院、上海市公安局《關於本市辦理“套路貸”刑事案件的工作意見》（滬公通[2017]71號），2017年10月23日發佈。
[2]參見劉憲權：《論罪刑法定原則的內容及其基本精神》，載《法學》2006年第12期。
[3]參見劉明祥：《論刑法學中的類推解釋》，載《法學家》2008年第2期。
[4]實踐中也有觀點認為，被害人被騙去書寫虛高數額的借條但放貸人未索要到虛高欠款的成立未遂。如果放貸人實際索要到虛高借款的則構成既遂。參見孫麗娟、孟慶華：《“套路貸”相關罪名及法律適用解析》，載《犯罪研究》2018年第1期。
[5]參見孫麗娟、孟慶華：《“套路貸”相關罪名及法律適用解析》，載《犯罪研究》2018年第1期。
[6]或許也會有意見認為，只要借款人歸還過本金對應的利息、手續費，放貸人就屬於詐騙既遂。本市指導意見並未明確套路貸既未遂形態如何認定的問題。
[7]參見閔達：《“套路貸”案件認定分歧的審查判斷》，載《中國檢察官》2017年第11期。
[8]參見於志剛：《口袋罪的時代變遷、當前亂象與消減思路》，載《法學家》2013年第3期。