誰是集資詐騙案的被害人？——被害人教義學在刑事司法中的適用

被害人教義學在刑事司法中的適用——以集資詐騙罪為中心

作者：劉練軍，法學博士，東南大學法學院教授。

因篇幅較長，已略去原文註釋。

摘 要

建立在刑法的輔助性和最後手段性原則基礎上的被害人教義學，主張被害人的處分自由及其信賴保護。被害人教義學的憲法根基是源於人之尊嚴的人格自由發展條款。主流刑法學界在研究集資詐騙犯罪時，均未曾認真對待被害人，對被害人的出資實質上是以高利借貸的方式進行投資認識不足。司法經驗表明，大多數集資詐騙案件中的被害人並無認識錯誤，其貪圖暴利而自陷風險才是犯罪既遂的真正原因。無視被害人對實害結果發生所起的支配作用，不借助被害人教義學來限縮解釋集資詐騙罪，對行為人來說無疑是不公正的。家長主義刑法只能使刑法成為被害人的大憲章，而不是犯罪行為人的大憲章。在刑事司法中應該適用被害人教義學對家長主義刑事立法予以限縮解釋。

與干預犯罪不同的是，集資詐騙犯罪離不開被害人的互動與作為，而且其互動和作為是出於被害人的自主決定和自願自為，否則，行為人在刑法上所犯的就不是集資詐騙罪，而可能是搶奪罪、侵佔罪、敲詐勒索罪等其他犯罪。當行為人虛構資金用途等詐騙行為並未使被害人陷入認識錯誤，被害人出資的主要原因在於貪圖出資行為所帶來的高額投資回報時，那麼被害人的出資理應視為自由處分的金融投機行為。因為是否介入和參與這種由行為人發起的金融投機行為，被害人完全能夠自主決定，被害人出資時對其資金具有充分的自我保護可能性。對於被害人足以自我保護的犯罪，刑法是否應該事後對之予以保護和救濟無疑值得商榷。

是認識錯誤而被騙還是自陷風險而投機？

被害人為了明顯超過法定標準的高回報率而將大筆資金借給行為人（注意：被害人先後多次而非惟一一次借款給行為人的反覆借貸現象相當普遍），其行為本身就不具有合法性，不受法律保護。既然如此，那事後藉助對被告人自由和財產影響至為深遠的刑法來保護被害人，豈不成了用刑法來保護非法？法律法規之間充滿如此之矛盾衝突，現代法治經濟秩序何以建立及維護呢？

正文：

首先，它涉嫌對被害人財產處分權的不當干預。被害人為高額回報而拿自己的資金去投資和投機，在現代市場經濟時代已是見怪不怪，其對他人權益和社會秩序並未構成侵害。此等自我決定行為屬於人格自由發展範疇，受到我國憲法的認可與保障。是故，被害人不管是投資還是投機，都不應受到不法之評價，對此刑法尤其應該保持沉默，而不是積極干預。

其次，干預可能反而會帶來財產損害之不利後果。以集資詐騙罪處罰行為人，對被害人而言不但於事無補，而且可能為害不淺。因為金融市場雲譎波詭、瞬息萬變，行為人如果未被定罪判刑，那其時來運轉、東山再起的可能性完全存在，亦即被害人所受財產損害一夜之間得到全部返還不是不可能。在司法實踐中有不少被害人主動出具《刑事諒解書》，表示不希望行為人面臨牢獄之災，有的被害人還對公安機關的偵查行為公開牴觸，甚至以上訪的形式對偵查機關施加壓力，反對刑法干預他們的投機集資行為。被害人態度何以如此，這難道不值得立法者、執法者和法官深思與反省嗎？

我國開啟市場經濟建設至今已逾三十餘載，風險觀念早已像市場觀念一樣深入人心。就是去證券公司開個賬戶，也會被告知“股市有風險，入市需謹慎”。絕大多數被害人屬於先富起來的靈通人士，他們對高利借貸和金融投機的風險即便缺乏充分的認知，那也不可能一無所知。被害人都俱備完全的民事和刑事責任能力，刑法應該將他們看作是享有人之尊嚴的人，而非不能自我決定和自我負責的社會特定人。他們追求高額回報的金融投機活動屬於自陷風險，執法者大可不必擴張解釋集資詐騙罪規範以貿然強勢干預。

（三）

在集資詐騙犯罪中，資金高回報率是實害結果最終釀成之酵母。被害人與其說是被“虛構資金用途”和“虛假的證明文件”所欺騙，毋寧說是被高回報率所吸引和打動。資金回報率明顯超過銀行同類貸款利率的四倍在集資詐騙案件中相當普遍，回報率接近100%甚至超過100%亦見怪不怪。而根據我國有關司法解釋和中國人民銀行的有關規定，回報率超過銀行同類貸款利率四倍的，就屬於不受法律和司法保護的民間借貸，可以定性為非法的高利借貸。換言之，被害人為了明顯超過法定標準的高回報率而將大筆資金借給行為人（注意：被害人先後多次而非惟一一次借款給行為人的反覆借貸現象相當普遍），其行為本身就不具有合法性，不受法律保護。

既然如此，那事後藉助對被告人自由和財產影響至為深遠的刑法來保護被害人，豈不成了用刑法來保護非法？法律法規之間充滿如此之矛盾衝突，現代法治經濟秩序何以建立及維護呢？

關鍵詞：被害人教義學；家長主義刑法；集資詐騙罪；限縮解釋；被害人

2015年8月29日，第十二屆全國人民代表大會常務委員會通過了《中華人民共和國刑法修正案（九）》。該修正案第12條規定“刪去刑法第199條”。本條的通過標誌著備受爭議的集資詐騙罪死刑之規定正式成為歷史，堪稱我國刑法在集資詐騙犯罪處罰上取得的最為重大之進步。

作為一種涉眾型經濟犯罪，集資詐騙犯罪歷來為我國立法和司法嚴懲之對象。受此影響，涉嫌集資詐騙的刑事案件往往都得到了我國刑法學界乃至社會輿論的高度關注。浙江東陽吳英集資詐騙案更是引發了一場規模空前的關於集資詐騙犯罪的全民大討論，導致集資詐騙罪成為2012年度最熱的社會焦點話題之一。

我國刑法學界對集資詐騙罪的研究始終侷限於傳統的刑法解釋學和刑事政策學範式，幾乎忽視被害人在集資詐騙犯罪過程的角色和地位，從而未能從被害人教義學（Viktimodogmatik）出發對該罪的司法適用給予限縮解釋，應該是此罪在刑事司法中呈現過度化趨勢的理論原因。

儘管集資詐騙罪屬於典型的有明確被害人的犯罪,且被害人在集資過程中處於主動地位而非單純被害客體；又儘管立法和司法從重處罰集資詐騙罪行為人的目的，在於加大對被害人財產權益的保護並給他們一個“公正”的說法，但是，鮮有學者從被害人視角系統檢討集資詐騙犯罪，被害人教義學不但未能在司法實踐中有效阻卻行為人的實質不法，而且幾乎未進入刑法學者在探討此類犯罪時的法眼，此誠留有遺憾。

毫無疑問，產生此等遺憾現象的根本原因，在於我國刑法學界對被害人教義學的關注及研究尚處於起步和發展階段。被害人教義學屬於典型的德國刑法學理論。在德國，被害人教義學已然是一種較為成熟的犯罪構成要件限制性學說，且在刑事司法中得到了廣泛的適用。我國雖然是資深的德國刑法學輸入國，但無論在刑法學理論上還是在刑事司法裁判中，被害人教義學遠未像德國那樣成為一種評判和限制違法性構成要件的刑事法理。

本文旨在現有研究基礎上進一步探究被害人教義學在我國刑事司法中的適用。在關係犯罪中，被害人並非純粹處於受害地位的犯罪客體，他們是對自身法益具有保護可能性的意志能動主體。在此類犯罪中，被害人教義學具有相當的適用空間。對於詐騙罪、金融詐騙罪及侵犯公民人身權利罪等關係犯罪案件，如果無視被害人教義學，從而不考量被害人在犯罪過程中的角色及對實害結果發生所起的支配作用，那刑事裁判結果難免有失公正。本文以集資詐騙罪為中心，分析被害人教義學在刑事司法中的具體適用面相，得出要對犯罪行為人客觀公正地定罪量刑，就不能不正視被害人教義學的結論。

一、集資詐騙罪研究現狀：未曾認真對待被害人

根據刑法第192條之規定，集資詐騙罪所針對的是以非法佔有為目的，使用詐騙方法非法集資，數額較大的行為。集資詐騙罪的客觀構成要件有“使用詐騙方法”、“非法集資”和“數額較大”三項，主觀構成要件為故意和具有非法佔有目的。從已有文獻上看，刑法學界對集資詐騙罪的研究主要集中於該罪主客觀構成要件的規範解釋層面。詳言之，主流刑法學界對集資詐騙罪的研究主要圍繞以下三個方面展開。

（一）

非法佔有目的如何判斷

與非法吸收公眾存款罪等非法集資犯罪不同的是，集資詐騙罪有一個關鍵性的構成要件，那就是行為人主觀上具有“非法佔有目的”。是故，非法佔有目的如何判定成為刑法學界的研究重點。

關於非法佔有目的的認定問題，最高人民法院在其發佈的三個解釋性文件中有過界定，分別見於1996年的《關於審理詐騙案件具體應用法律若干問題的解釋》（法發[1996]32號，以下簡稱《1996年解釋》）第2條、2001年的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《2001年紀要》）“關於金融詐騙罪”部分第1條和2010年的《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋[2010]18號，以下簡稱《2010年解釋》）第4條。

最高人民法院的界定主要是依據行為人的客觀行為所進行的主觀推定。刑法學界在探討非法佔有目的時，基本上是對這三份解釋文件尤其是《2010年解釋》的再解釋。

然而，最高人民法院的解釋本身就“呈現出明顯的司法防控擴大化趨勢，多處規定造成了刑法理論的矛盾和司法實踐的困惑”，其以集資款最終“無法（不能）返還”推定集資行為人具有非法佔有目的就頗值得商榷。曾有論者指出：“並非所有的‘無法返還’的結果都能推出非法佔有的原因，例如，行為人因不可抗力（天災人禍等）等原因，導致無法返回集資款，就不能認定其具有非法佔有目的。

同時還會出現另一個問題，如果行為人揮霍了集資款或者使用集資款進行違法犯罪活動，但在案後能夠還上，是否就可以認定沒有非法佔有的目的？很明顯這種推理不能使人信服，並且使人對刑法面前人人平等、罪刑法定等基本原則產生質疑，畢竟定罪量刑依據的是主客觀相一致的犯罪事實而不是犯罪後誰更有錢。”此等質疑表明，主流刑法學界單純圍繞最高人民法院的司法解釋來探討非法佔有目的是遠遠不夠的。

（二）

集資詐騙罪成立的要件之一是非法集資。《1996年解釋》第3條規定“‘非法集資’是指法人、其他組織或者個人，未經有權機關批准，向社會公眾募集資金的行為”，《2010年解釋》第1條規定“社會公眾即社會不特定對象”。何謂社會公眾，親朋好友及單位內部員工是否屬於不特定對象的社會公眾等問題，成為集資詐騙罪研究中的爭議焦點之一。

在這個問題上，刑法學界主要有“不特定說”和“多數說”兩種觀點。前者主張社會公眾是指不特定的多數人，本單位內部員工、少數特定的人或者熟人均非集資詐騙罪中的社會公眾；後者認為設立集資詐騙罪旨在禁止向多數人非法募集資金，至於多數人是否處於特定範圍，則不影響多數人的成立，即社會公眾的核心在於“多數性”而非“不特定性”。將親朋好友及單位內部員工統統納入集資詐騙罪的社會公眾範疇，無疑涉嫌把親朋好友及單位同事之間源於情誼的正常資金借貸行為犯罪化，它必然會擴張集資詐騙罪的適用範圍，與刑法內在的謙抑性相悖。

准此，多數說不值得提倡。如果從動態而非靜態的角度來審視集資行為，即從集資者與出資者即被害人之間的互動關係考量社會公眾的認定標準，那不特定說會得到更為充分的論證。然而，主流刑法學界尚未有人嘗試從互動關係和被害人視角來審視社會公眾的認定標準問題。

（三）

詐騙與認識錯誤的認定及其相互關係

行為人的行為能否定性為詐騙，如果行為人實施了詐騙那被害人是否因此而陷於認識錯誤，此乃集資詐騙罪能否成立之關鍵。是故，詐騙和認識錯誤的認定及其相互關係應該是集資詐騙罪研究的重點。然而，在中國期刊網上甚至找不到一篇專門分析此等問題的研究論文。

誠然，有不少學者並未忽略行為人詐騙和被害人認識錯誤及其關係問題，但其研究存在這樣幾個缺憾：（1）對集資者與出資者在集資發生時的關係未具體問題具體分析，因而主要是從形式上而非實質上判斷出資者即被害人是否產生認識錯誤；

（2）常常簡單地從行為人的詐騙推導出被害人認識錯誤，而忽略了被害人當初出資的目的可能具有多重性，行為人詐騙與被害人認識錯誤之間並不必然存在因果關係；

（3）更多的是將被害人認識錯誤問題視為決定量刑輕重的一個酌定情節，而非集資詐騙罪是否成立的一項關鍵因素。與詐騙和認識錯誤的認定及其相互關係淪為集資詐騙罪研究的冷門相比，此等研究上的缺憾委實更值得深思與檢討。

總括上述評析，可以得出這樣一個結論，即主流刑法學界對集資詐騙罪的研究有一個共同特點，那就是未曾認真對待被害人。集資詐騙罪是典型的關係犯罪。在整個犯罪過程中被害人並非處於受支配的被動客體地位，相反，他們中的絕大多數人都是追逐高額資金回報的精明投資者，他們始終處於主動地位。沒有他們自願冒險向集資者出資，集資詐騙罪根本不可能既遂。出資者即被害人的出資行為完全不受刑法上的不法評價，而集資者接受資金的行為卻被刑法視為集資詐騙犯罪，此乃集資詐騙罪的最大悖論之處。若要化解此等悖論就必須從被害人視角來重新評判本罪的構成要件，否則此等悖論得不到學理上的合法解釋事小，對集資者的處罰顯失公正則茲事體大。其實，不管是陷於認識錯誤、非法佔有目的等主觀構成要件之判斷，還是社會公眾等客觀構成要件之分析，都可以且應該從被害人視角予以深入的剖析和論證。離開了被害人視角，對此等構成要件的認知難以全面客觀，最終對行為人的定罪量刑就不可能合理公正。職是之故，對於集資詐騙罪研究而言，評價被害人對實害結果的發生到底起了多大作用不是奢侈品，而應該是必需品。

被害人教義學。對既有文獻的疏理表明，關於集資詐騙罪研究最需要補充和強化的，莫過於從被害人教義學上反思並完善本罪的主客觀構成要件。長期以來，主流刑法學界都將被害人單純地看作是集資詐騙罪的被害客體，一直未把被害人行為納入此罪的評價體系，被害人無形中成為一種工具性而非目的性存在，這顯然違反了“任何時候人都是一種目的性存在”的道德原理。對集資詐騙展開被害人教義學研究，在很大程度上乃是將被害人同樣看作是目的性存在的人的必然要求，是對主流刑法學界在被害人問題上背離康德道德法則的補正。

二、被害人教義學及其憲法根基

要從被害人教義學上限縮解釋集資詐騙罪，首先得把握被害人教義學的來龍去脈。二十世紀七十年代末，被害人教義學問世於德國，它是由新興的被害人學與德國刑法教義學相結合而形成的一個刑法學研究新領域。提出並發展被害人教義學的德國刑法學家主要有阿梅隆（Kunt Amelung）、許內曼（Bernd Schünemann）、京特勒（Lugwig Güther）和哈賽默（Raimund Hassember）等人。在疏理此等刑法學者對被害人教義學的定義後，申柳華博士認為：被害人教義學“是一種從被害人的角度切入來建立不法評價的觀點，主張在不法成立與否的判斷上不應該只是考慮行為人的作用，被害人的作用更是這種不法判斷的關鍵”。

此等概括誠然道出了被害人教義學的核心旨趣。鑑於被害人教義學進入我國刑法學者視野已有經年，相關研究論著屢見不鮮，故在此僅擇要評述其基本觀點，重點就其憲法根基問題開展分析。對於後者刑法學界委實著墨不多，素未深究，值得嘗試。

（一）

被害人教義學的基本主張

1.恪守刑法保護的輔助性與最後手段性原則

對合法利益即法益的保護固然是刑法的重要任務及功能，但任何國家都不應該亦不可能單純地依賴刑法來保護個人法益及維護社會秩序。各個國家都有一個相對龐大的法律體系，刑法只不過是其中的一分子而已。僅僅只有那些嚴重侵犯個人法益或危害社會秩序之行為，才可以被認定為犯罪，才適用刑法予以制裁和懲罰。所謂刑法是一種保護法，它在國家法律體系中處於最後手段性的法益保護地位，就正是從此等意義上說的。法益保護主要依靠刑法的“重典時代”已然是塵封的歷史。“在現代刑事政策研究方面的一個重大成就是，最終達成了這樣一個共識：在與犯罪作鬥爭中，刑罰既非惟一的，也非最安全的措施”。

那麼，刑法保護的輔助性和最後手段性與被害人教義學有何關係呢？儘管刑事處罰的對象是犯罪行為人而非被害人，但刑法所保護的對象恰恰又是被害人。被害人教義學主張動態地看待施害與被害，倡導正視被害人在法益侵犯過程中的角色與地位並將其納入刑法評價體系，以將刑法保護的輔助性和最後手段性原則平等地適用於被害人，此等刑法原理乃是被害人教義學得以成立的理論基石。如果在所有境況下都把被害人視為單純的犯罪客體，認為刑法對他們的保護是無條件的、不設限的，那被害人教義學就無從說起。刑法保護的輔助性和最後手段性既是催生被害人教義學的刑事法理，亦為被害人教義學的基本主張。

德國許內曼教授認為，從刑法的輔助性和最後手段性原則出發，至少可以得出兩個結論：（1）不能違背法益享有者即被害人自己的意願來保護法益；（2）最後手段性就應該涵括在法益享有者即被害人無法且不可期待自我保護時的最後手段。許內曼的這兩個推導結論實際上涵蓋了被害人教義學的另外兩項基本主張，申述如下。

2.尊重被害人的處分自由

對於許內曼推導出的第一個結論，即不能違背法益享有者即被害人自身意願來保護法益，筆者將其概括為尊重被害人的處分自由。像任何自由人一樣被害人對其法益亦享有自由處分的權利。既然是自由處分，那當然就不應該只接受對其有利之處分，而把對其不利之處分完全排除在外。那些有害而無利的處分，在他人看來是被害人法益遭受了損害，然而，或許正是此等損害能給被害人帶來某種心理滿足或實現其意願。被害人為何要對自己作出損害性處分，此種處分又為何不會給被害人造成某種不利影響，此乃“子非魚焉知魚之樂”的哲學問題，被害人教義學乃至刑法學都無須深究。只要此等損害性處分是建立在被害人真實意願基礎上的自由處分，而不是出於某種外在壓力或脅迫即可。

尊重被害人的法益自由處分權，實乃法律的本性使然。包括刑法在內的所有法律只能消極地保護法益不受侵害，而不應積極地干預主體的法益自由處分權。正如英國思想家洛克所言：“法律充其量只保障公民的財產和健康不受他人的欺詐和暴力的侵害，而不能保障所有者自己不會對財產漫不經心或管理不善。一個人不論其願意與否，誰都無法強迫他一定要發財致富或身體健康。不，上帝自己也不會違反人們的意願來拯救人。”被害人教義學提倡尊重被害人的法益自由處分權，正是洛克此等法律有限保護理念在被害人身上的邏輯延伸。

在刑事法上，被害人的處分自由主要表現形式有被害人同意（又稱被害人承諾）和被害人自陷風險等。在集資詐騙罪中，被害人的處分自由集中體現為被害人自陷風險。所謂被害人自陷風險，是指被害人自主地介入侵害發生的因果流程，同意或參與行為人所實施的危險行為而造成法益損害時，是否以及如何影響行為人的不法和責任分配問題。在被害人教義學看來，被害人自陷風險當然要承擔相應的責任，在一定程度上阻卻犯罪行為人的實質不法。因為被害人自陷風險其實是被害人自由處分其法益的一種表現形式，被害人享有處分自由的權利就意味著我們只能尊重他（她）的自陷風險。既然如此，那對由此造成的損害後果自然要承擔某種責任，否則，權利和責任之間的對等關係就砰然瓦解，法治秩序亦隨之蕩然無存。

3.重視被害人的信賴保護

刑法保護的輔助性和最後手段性原則存在這樣一個預設，即在被害人對其法益有保護可能性時，刑法其實對被害人自覺保護其法益充滿著信賴，相信此時不需要它來保護被害人法益。唯有在此等信賴保護出現了客觀上不可能情形時，刑法最後才發揮其法益保護之功能。本文將這種信賴保護稱之為被害人的信賴保護——一種與行政法上和刑事責任構成要件意義上不同的信賴保護。

所謂被害人的信賴保護意指，被害人自己優先承擔法益保護之責任；唯有在被害人的保護可能性喪失時，即出現被害人信賴保護不可能情形，才產生被害人需保護性。被害人的需刑法保護性與被害人的信賴保護是相斥的，被害人信賴保護可能性排除了被害人的需刑法保護性。在刑事責任構成要件上，各國刑法都不同程度地賦予行為人主張被害人信賴保護的權利，以此減輕乃至免除行為人的罪責。這種刑事責任構成要件意義上的信賴保護，其實是建立在被害人的信賴保護基礎之上的。一旦不承認被害人優先防範其法益遭受侵害的被害人信賴保護，那刑事責任構成要件層面上的信賴保護就成了無本之木、無源之水。由此可知，新興的被害人教義學與傳統的刑法教義學在刑事責任構成理念方面實乃心有靈犀。

對於被害人教義學所主張的被害人信賴保護，張明楷教授頗不以為然。他說：“不分情形，在任何場合都認為被害人是保護自己法益的第一責任人，是存在疑問的”，“使刑罰的必要性取決於對被害人的保護的必要性的觀點，違反刑法精神”，並以盜竊罪為例證明“即便被害人疏於保護自己的財物，導致對財物的佔有遲緩而被盜時，也不能因此否定被告人成立盜竊罪”。不能不說，張教授的質疑是經不起被害人教義學反質疑的。

首先，被害人教義學從未試圖不分情形地適用於任何場合，它最主要適用於關係犯罪領域。對於不以被害人和行為人互動為前提的盜竊罪等干預犯罪，難以適用被害人教義學來考量被害人的過錯，贊同被害人教義學的學者亦從未想過要用該學說來檢討盜竊罪。

其次，對於刑事責任構成意義上的信賴原則張教授是認可的，而如上所述，這個信賴原則其實是從被害人的信賴保護推論出來的。如果否定被害人的信賴保護，那就意味著否定刑事責任構成意義上的信賴原則。或許有人會說，信賴原則依據的是危險分配法理，它不以被害人的信賴保護為基礎。那試問將部分危險責任分配給被害人而不是由行為人全部包攬，其法理基礎不就是承認被害人的信賴保護，主張被害人對法益有注意義務嗎？所以，被害人的信賴保護在刑事法理上完全站得住腳。

對被害人信賴保護的重視意味著對被害人需刑法保護性的追問。在刑事司法過程中，適用被害人教義學時不能不評判被害人法益受侵害時的需刑法保護性。如果藉助刑法之外的其他法律足以保護被害人法益時，那適用刑法懲罰行為人以保護被害人就顯然違反公法上的比例原則，在價值層面上弊大於利。對於集資詐騙犯罪，無論刑法理論研究還是刑事司法實踐，被害人的需刑法保護性問題都未得到足夠的重視，即普遍忽視被害人的信賴保護，下文將展開論述。

從被害人教義學的上述基本主張可知，作為一種保護法的刑法在法益保護方面處於輔助性和最後手段性地位，實乃被害人教義學的刑法思想源頭，尊重被害人的處分自由和重視被害人的信賴保護，實際上都不過是此等現代刑法理念在被害人身上的邏輯展開而已。不特此也，被害人教義學更與作為國家最高法律的憲法在精神旨趣上款曲暗合、印印相契，這應該是它得以形成並迅速獲得廣泛認可的根本原因

（二）

被害人教義學的憲法根基

就研究對象——人而言，傳統的刑法學是一元化的，即它專注於評價犯罪行為人。被害人儘管同樣是人，且在犯罪過程中其作為或不作為對犯罪結果具有不容忽視的重要影響，但自古以來被害人在刑法學上長期處於無足輕重的邊緣地位，他（她）從未像犯罪行為人那樣成為刑法學關注的焦點。被害人教義學打破了傳統刑法學一元化的研究格局，它的問世標誌著被害人走出邊緣、接近中心，被害人在刑法學上獲得了與行為人同樣重要的研究地位，刑法學由此進入被害人和行為人比肩而立的二元化時代。這是一個重新發現被害人的新時代，它宣告被害人從此在刑法及刑事訴訟中站立起來而成為一個真正的人。

被害人教義學讓刑事司法中的被害人告別了客體化和工具性的物化狀態，恢復了作為享有自我決定權並自我負責主體的人的形象。之所以說是“恢復”，是因為在憲法上被害人同犯罪行為人一樣始終是個大寫的“人”，既是擁有自我決定權的權利主體，又是承擔自主行為之後果的責任主體。在由憲法建構起來的國法秩序中，被害人與犯罪行為人自始至終都處於平等地位，均系作為目的而存在的人。傳統的刑法學一直忽視被害人在憲法上作為人的主體性地位，本來就有失偏頗，被害人教義學糾正此等偏頗狀況，重新賦予被害人在刑法上人的主體性地位，此舉無疑體現了憲法平等價值，在憲法文本中不難發現其規範依據。

制止將人貶抑為客體或工具，高揚人的自由與獨立之價值，可謂是近代以來尤其是“二戰”之後各國制訂憲法時的一項基本原則，立憲主義精神之菁華亦繫於此。故而，當今世界多數國家的憲法都明文規定，任何人——當然包括被害人——都擁有人之尊嚴，享有人格自由發展之權利。人格自由發展條款在有些國家的憲法中誠然付之闕如，但通過憲法解釋最終亦將它作為人的一項基本權利予以保障。

關於人之尊嚴和人格自由發展權，最具有代表性的憲法規定見於德國基本法。納粹法西斯曾把人視為工具、大規模踐踏人性尊嚴，這部德國新憲法就是深刻反省納粹暴行的產物。它開宗明義第1條第1款就宣告“人之尊嚴不可侵犯，尊重及保護此項尊嚴為所有國家機關之義務”，接著第2條第1款又規定“人人有自由發展其人格之權利，但不以侵害他人之權利或不違犯憲政秩序和道德規範者為限”。基本法第1條第1款作為支柱性的憲法原則，歷來被德國憲法學家和聯邦憲法法院看作是所有基本權利的出發點和根基，構成了基本權利系統中的核心價值，是所有法律的最高目的。而第2條第1款實際上是第1條第1款的直接展開，一般把它稱為德國憲法上的人格權條款，其具體內涵可概括為兩個方面：（1）保障個人對私人事務的衡量議決之權，即對個人生活領域中內在的、無涉他人之私領域任由個人自我決定、自我擁有和自我表述；

（2）規定並保障人的一般行為自由。從基本法第2條第1款最直白的文義上看，或許將它概括為人格自由發展權更為精當。在憲法解釋上，人格自由發展權其實就是對一切私性事務享有自我決定權，干預乃至侵犯這種自我決定權就意味著妨礙人格自由發展，亦屬對人之尊嚴的否定。被害人也是人，他們像其他人一樣享有完全的自我決定權。德國刑法學者把被害人同意、被害人承諾、自我傷害等行為認定為違法阻卻事由時，就常常援引基本法第2條第1款作為此等判斷之憲法依據。

1949年制定的德國基本法是人類第一部明文規定“人之尊嚴”和“人格自由發展”的憲法，其宣告人之尊嚴在國法秩序中處於至高無上之地位實屬人類憲政史上不朽的創舉。而拒絕被害人客體化、承認其享有人之尊嚴和人格自由發展權的被害人教義學，首先在德國而非其他國家問世，這無疑不是巧合，它既是被害人教義學作為一種刑法學說首先得有憲法規範依據之結果，又是德國刑法不斷實踐其基本法人之尊嚴之核心價值的產物。

一些國家的憲法雖然未明文規定人之尊嚴和人格自由發展，但藉助憲法解釋照樣像德國那樣保障每個人的人之尊嚴和自我決定權不受侵犯，美國、日本和我國臺灣地區就是如此。美國大法官道格拉斯曾在判決意見中指出：“權利法案的特定保護存在著陰影地帶（penumbras），它由那些賦予其活力和實體內容的保障措施輻射形成。種種的保障措施創造出隱私地帶（zones of privacy）。”隱私地帶內含以隱私權為中心的內容廣泛的自我決定權。

據此，美國聯邦最高法院在一系列案件中確認憲法所保護的自由，暗示著人民在私生活上的自治權和自決權不受干預，並判決一些州限制人民自決權的刑事立法違憲無效。作為被害人教義學憲法根基的人之尊嚴和人格自由發展權，通過聯邦最高法院的憲法解釋而在美國得到了愈來愈精細化的保護。

日本亦如是。像美國憲法一樣，戰後日本憲法並無人之尊嚴和人格自由發展之規定。但日本憲法第13條規定“全體國民都作為個人而受到尊重，對於謀求生存、自由及幸福的國民權利，只要不違反公共福祉，在立法及其他國政上均須受到最大之尊重”。

在理論及實務上，一般把該條款解釋為“以個人在人格意義上生存所不可或缺的利益為內容的權利之總體”，尤其意味著個人享有隱私權和自我決定權（人格自律權），並在憲法訴訟中受到嚴格審查基準之保護。

與日本憲法相類似的是，有關人之尊嚴和人格自由發展，我國臺灣地區的“憲法”亦未作規定，但其“憲法”第22條規定“凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保障”。臺灣學者普遍認為“此一規定賦予人民有一般的自由權利，其功能與德國基本法第2條之‘一般行為自由’或‘人格發展自由’同義”。儘管人之尊嚴和人格自由發展只是從“憲法”第22條的規定中藉由憲法解釋而來，屬於“憲法未列舉之固有權”，它們在基本權利體系中看似不居於核心地位。

然而，在司法實務中其核心地位卻獲得了憲法最終解釋者的明確支持。臺灣司法院大法官曾在釋憲時指出：“維護人性尊嚴與尊重人格自由發展，乃自由民主憲政秩序之核心價值”，並據此裁定人人享有隱私權、資訊自決權等不容侵犯的人格權利。

是故，藉助大法官釋憲機制人之尊嚴和人格自由發展最終得到了“憲法”的絕對保障，而被害人當然亦處於在此等保障範圍之內。對於以此等憲法權利為基礎的被害人教義學（臺灣譯為“被害者學”），早在十餘年前臺灣刑法學家就從德國引進，並將之適用於本土刑事司法中。毫無疑問，在制度保障方面可與德國基本法第2條相媲美的“憲法”第22條，乃是被害人教義學能夠在臺灣地區適用的終極規範依據。

與美、日、臺等國家和地區不同的是，我國憲法有獨立的人格尊嚴條款，憲法第38條規定“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害”。在憲法解釋學上，人之尊嚴和人格自由發展都是該規範條款的應有內涵。正如林來梵教授所言，人格尊嚴的內容可以理解為包括了對於個人的人格具有本質意義的生命、身體、健康、精神、自由、姓名、名譽、肖像以及私生活等有關利益的整體；而且，這裡的自由並非是指一般自由權，“而是指與人格的自律之形成與發展具有本質意義的自由，如自我決定的自由（在憲法學上通常被稱為‘自我決定權’或‘人格自律權’）以及具有人格利益的一般行為自由等等”。由於我國憲法上的人格尊嚴條款並不像德國基本法那樣處於整部憲法第1條的至高地位，因而有學者認為“尚不能將人格尊嚴視為我國憲法上的最高價值”。

不過，2004年修改憲法時“國家尊重和保障人權”被納入我國憲法“公民的基本權利和義務”一章第1條（即憲法第33條）中，“‘人權入憲’使得人權和人之尊嚴從社會主義價值觀昇華為實定的憲法原則”。這樣一來，將人格尊嚴條款和人權條款相結合，對憲法作體系性的整體解釋，那人格尊嚴在我國憲法上就具有基礎性的最高價值地位，包括刑法在內的所有下位法律都應該擔負起實踐憲法人格尊嚴條款之重任，保障所有人的人格尊嚴。因而，被害人教義學在我國並不缺乏借鑑和適用的憲法規範依據。

康德有言：“法律上的嚴正或榮譽，在於與別人的關係中維護自己作為一個人的價值。”如今捍衛人的價值、承認和保障人之尊嚴以及人格自由發展權已然是普世性的憲法政治風景。被害人被害的事實並沒有改變他（她）與生俱來的人的本質屬性，其憲法上人的地位固若金湯，無論是人之尊嚴還是人格自由發展權，他（她）都可以不失毫釐地享有之。被害人教義學主張對被害人一視同仁，承認其人之尊嚴和人格自由發展權。在與犯罪行為人的關係中維護其作為目的性存在的人的價值，其實不過是恢復被害人受憲法保障的人的形象而已。

三、集資詐騙犯罪的被害人教義學檢視

“各種刑法理論最終要解決的問題，都是歸責的問題”，被害人教義學亦然。在分析和評判集資詐騙罪的責任要件時，要對行為人的行為進行客觀公正的評價和歸責，就不能不考量被害人的行為。因為在集資詐騙犯罪過程中被害人的作為或不作為即便對實害後果未起到決定性作用，那至少也在很大程度上影響到實害後果的發生。被害人學研究先驅馮·亨蒂曾指出：“被害人必須被看作是決定性因素之一，行為人與被害人之間通常建立著一種邪惡的共生關係。”的確，唯有將行為人的行為置於與被害人互動的共生關係中才能真正認識案件事實的真相。是故，被害人的行為必須納入集資詐騙罪構成要件體系中，作為超法定違法阻卻事由出場。

如果不從被害人教義學的維度來評判被害人的過錯與責任，而完全教條化、機械化地將集資詐騙罪的帽子戴在行為人頭上，那於法、於理、於情均有欠正當。集資詐騙案件之所以常常引起社會的廣泛關注，集資詐騙犯罪之所以一直處於高發頻發態勢，在刑事司法實踐中未適用被害人教義學，從而未將被害人的行為納入歸責體系，是其重要原因之一。

故而，從被害人教義學上審視集資詐騙罪不但檢討空間相當之大，而且事不宜遲、時不我待。大致說來，在集資詐騙案件中可從以下幾個方面來研析被害人教義學的適用。

（一）

誰是集資詐騙罪被害人

1.被害人是不特定的社會公眾嗎？

“集資詐騙罪和欺詐發行股票、債券罪、非法吸收公眾存款罪在客觀上均表現為向社會公眾非法募集資金。”《2001年紀要》曾如是解釋。由此可知，在司法實務中要成立集資詐騙罪，其被害人必須是屬於不特定對象的社會公眾，否則難以滿足集資詐騙罪的構成要件符合性。然而，刑事司法實踐中被害人往往並非不特定的社會公眾——陌生人，大多數都是特定的本地熟人。實證研究表明，非法集資“多發於熟人之間，犯罪嫌疑人多為本地人員”。犯罪嫌疑人多為本地熟人必然意味著犯罪嫌疑人與被害人是熟人關係，亦即被害人並非不特定的社會公眾。

如在吳英案中，向吳英提供資金的11位被害人跟吳英保持著多年的密切往來關係，“這些人不僅不屬於社會公眾，而且是專業的高利貸經營者”。又如在浙江台州張某甲集資詐騙案中十餘名被害人中大多數是被告人的親朋故友：“被害人陳某甲陳述，證實被告人張某甲系其妻子的朋友”、“被害人張丁陳述，證實其與被告人張某甲系堂姐妹”、“被害人沈某某陳述，證實其與被告人張某甲系朋友”、“被害人董某某陳述，證實其與被告人張某甲系朋友”、“被害人潘某某陳述，證實其與被告人張某甲系妯娌”、“被害人謝某某陳述，證實其與被告人張某甲原系玉環縣清港糧管所同事”、“被害人陳某丙陳述，證實雙方通過朋友介紹認識的”、“被害人李某乙陳述，證實2007年年初，通過朋友認識張某甲夫婦”。復如在浙江溫州“張某己集資詐騙案”中，被害人均系張某已親友和有私交的客戶而非社會公眾。再如在湖北咸寧王柳明集資詐騙案中，被害人中大部分都是王柳明的親友及其公司內部員工。類似這種被害人非社會公眾的案例不勝枚舉。

大量集資詐騙犯罪案件表明，有相當比例的被害人與行為人之間屬於親屬、同事、同學、戰友、朋友等熟人關係。我國屬於典型的熟人社會，親朋好友之間的資金借貸活動古已有之，於今為盛。集資詐騙罪的立法規範無疑不會違逆傳統的民間借貸習俗而將之犯罪化。在刑事執法中，將此類被害人與集資詐騙罪構成要件意義上的作為不特定對象的社會公眾等同視之，實乃對本罪法定被害人範圍的恣意擴張，禁止非法集資的立法規範由此被人為地“升級”為禁止親朋好友之間自由借貸的裁判規範。這明顯違反了罪刑法定原則，亦與人民正常的借貸關係不為法律禁止原則背道而馳。在判斷集資詐騙罪被害人時，不應該單純的數人頭，最主要的是從行為人與被害人之間的關係入手，將親朋好友排除在集資詐騙罪被害人的範圍之外，唯有如此才符合集資詐騙罪的立法意旨，而不至於擴大集資詐騙罪的適用對象。

2.被害人真的算社會弱勢群體嗎？

對於集資詐騙犯罪，歷屆政府一貫堅持嚴厲打擊之立場。除了壓倒一切的“維穩”式執法思維外，固守此等立場的另一個重要根據是被害人屬於社會弱勢群體，更需要得到刑法和刑事司法的強有力保護。如2007年國務院辦公廳《關於依法懲處非法集資有關問題的通知》（國辦發明電[2007]34號）中就強調指出，非法集資嚴重損害群眾利益，“使受害者（多數是下崗工人、離退休人員）損失慘重，極易引發群體事件，甚至危害社會穩定”。實則不然。民間金融領域屬於有錢人的專利，根本沒有富餘資金，還在為麵包或房子而奮鬥的社會弱勢群體，幾乎不可能成為被集資的對象，他們淪為集資詐騙罪被害人完全是小概率事件，不具有代表性。易言之，集資詐騙罪的被害人絕大多數都是先富起來的人，他們中間“土豪”亦比比皆是。

如在吳英案中，借款給吳英的只有區區11人，而他們先後借給吳英的集資款卻多達7.7億元。這些被害人如果也屬社會弱勢群體，那還有誰不是社會弱勢群體呢？又如在內蒙古王英、李某甲集資詐騙案中，被害人有王某甲等十人，而他們借給行為人的資金共計882.6765萬元，人均超過88萬元。在經濟尚欠發達的內蒙古能拿出88萬集資款的人，無論如何不能算是社會弱勢群體吧。現實生活中的確存在一些中老年人拿出半生的辛苦積蓄參與非法集資，最後淪為被害人。對此類人員我們“哀其不幸”，但依然不宜把他們視為社會弱勢群體。畢竟，有幾萬、十幾萬甚至幾十萬元積蓄之人，或許算不上是社會經濟上的強者，但無疑不屬於特別需要刑法（而非其他法律）給予保護的社會弱者。不寧唯是，就算集資詐騙罪被害人個個都屬於社會弱勢群體，那動用最為嚴厲的刑法來保護亦不正當。畢竟，一旦如此刑法就淪為對被害人過度偏愛但對行為人過度制裁的不平等之法了。

（二）

被害人的信賴保護乃是被害人教義學的基本主張之一。許內曼在探討被害人角色時曾指出：“刑法必要性和該當性原則要求預防社會危害，當被害人有意疏忽自己的利益從而導致社會危害發生時，適用刑罰則不恰當。在欺詐情形中，當被害人認識到行為人的主張可能不真實甚至是錯誤時，儘管僅僅是懷疑，他的利益便不應受到刑法的保護。”被害人的自我保護應該優先於刑法保護，唯有當被害人自我保護變得不可能且藉助民事、行政等法律法規不足以保護被害人時，刑法才能挺身而出。與干預犯罪不同的是，集資詐騙犯罪離不開被害人的互動與作為，而且其互動和作為是出於被害人的自主決定和自願自為，否則，行為人在刑法上所犯的就不是集資詐騙罪，而可能是搶奪罪、侵佔罪、敲詐勒索罪等其他犯罪。當行為人虛構資金用途等詐騙行為並未使被害人陷入認識錯誤，被害人出資的主要原因在於貪圖出資行為所帶來的高額投資回報時，那麼被害人的出資理應視為自由處分的金融投機行為。因為是否介入和參與這種由行為人發起的金融投機行為，被害人完全能夠自主決定，被害人出資時對其資金具有充分的自我保護可能性。對於被害人足以自我保護的犯罪，刑法是否應該事後對之予以保護和救濟無疑值得商榷。

首先，它涉嫌對被害人財產處分權的不當干預。被害人為高額回報而拿自己的資金去投資和投機，在現代市場經濟時代已是見怪不怪，其對他人權益和社會秩序並未構成侵害。此等自我決定行為屬於人格自由發展範疇，受到我國憲法的認可與保障。是故，被害人不管是投資還是投機，都不應受到不法之評價，對此刑法尤其應該保持沉默，而不是積極干預。

其次，干預可能反而會帶來財產損害之不利後果。以集資詐騙罪處罰行為人，對被害人而言不但於事無補，而且可能為害不淺。因為金融市場雲譎波詭、瞬息萬變，行為人如果未被定罪判刑，那其時來運轉、東山再起的可能性完全存在，亦即被害人所受財產損害一夜之間得到全部返還不是不可能。在司法實踐中有不少被害人主動出具《刑事諒解書》，表示不希望行為人面臨牢獄之災，有的被害人還對公安機關的偵查行為公開牴觸，甚至以上訪的形式對偵查機關施加壓力，反對刑法干預他們的投機集資行為。被害人態度何以如此，這難道不值得立法者、執法者和法官深思與反省嗎？

我國開啟市場經濟建設至今已逾三十餘載，風險觀念早已像市場觀念一樣深入人心。就是去證券公司開個賬戶，也會被告知“股市有風險，入市需謹慎”。絕大多數被害人屬於先富起來的靈通人士，他們對高利借貸和金融投機的風險即便缺乏充分的認知，那也不可能一無所知。被害人都俱備完全的民事和刑事責任能力，刑法應該將他們看作是享有人之尊嚴的人，而非不能自我決定和自我負責的社會特定人。他們追求高額回報的金融投機活動屬於自陷風險，執法者大可不必擴張解釋集資詐騙罪規範以貿然強勢干預。

（三）

在集資詐騙犯罪中，資金高回報率是實害結果最終釀成之酵母。被害人與其說是被“虛構資金用途”和“虛假的證明文件”所欺騙，毋寧說是被高回報率所吸引和打動。資金回報率明顯超過銀行同類貸款利率的四倍在集資詐騙案件中相當普遍，回報率接近100%甚至超過100%亦見怪不怪。而根據我國有關司法解釋和中國人民銀行的有關規定，回報率超過銀行同類貸款利率四倍的，就屬於不受法律和司法保護的民間借貸，可以定性為非法的高利借貸。換言之，被害人為了明顯超過法定標準的高回報率而將大筆資金借給行為人（注意：被害人先後多次而非惟一一次借款給行為人的反覆借貸現象相當普遍），其行為本身就不具有合法性，不受法律保護。

既然如此，那事後藉助對被告人自由和財產影響至為深遠的刑法來保護被害人，豈不成了用刑法來保護非法？法律法規之間充滿如此之矛盾衝突，現代法治經濟秩序何以建立及維護呢？

金融乃是現代市場經濟的血液。當下我國金融市場基本處於政府壟斷的封閉狀態，民營企業和創業群體融資困難，此誠民間借貸、高利借貸和地下錢莊異常活躍的制度原因。已有的研究表明，修訂和完善我國的相關金融法律制度，肯定民間借貸的融資功能，為民間金融預留合法化空間，才能有效規制民間借貸和非法集資。從這個意義上說，真正要保護集資詐騙案件被害人，最根本的方式在於修訂我國《商業銀行法》、《證券法》等金融法律，使民間融資及金融行為有法可依，而不是像如今這樣被明令禁止和嚴厲打擊。

非法集資在我國有愈演愈烈之勢，試圖藉助集資詐騙罪的高壓刑罰來保護被害人最終是事與願違。刑事司法實踐一再證明，對於集資詐騙罪被害人的財產保護，刑法委實難以承受之重。更主要的是，集資詐騙罪被害人用不著刑法保護，適用民事侵權及欺詐方面的法律本可以更好地保護之。

（四）

被害人是認識錯誤被騙還是自陷風險投機

如果當初面對行為人的資金高回報率和一夜暴富藍圖利誘，出資者始終巋然不動、一毛不拔，那他們就不可能成為被害人。被害人對其財產的自由處分乃是集資詐騙罪既遂的一個基本條件。問題就在於這種自由處分是因認識錯誤之故還由冒險投機驅動。在集資詐騙案件中，被害人即便存在認識錯誤，那也不僅僅限於對行為人的主張這一個方面，它更多的是對冒險投機後果的認識不足。而後者與行為人無關，應主要歸責於被害人自己。

根據學界通說，詐騙罪的基本構造是“實施欺詐行為→相對人陷於認識錯誤→因認識錯誤而處分財產→行為人或第三人取得財產→財產處分人或第三人財產損失”。集資詐騙罪只不過是涉及非法集資的詐騙罪，其基本構造與普通詐騙罪並無二致。

在現實生活及司法實踐中，判斷是否實施欺詐行為不難。根據《1996年解釋》，集資詐騙罪的“詐騙方法”=“虛構資金用途”+“以虛假的證明文件”+“高回報率為誘餌”。集資詐騙罪的複雜性在於，行為人實施了欺詐並不必然導致被害人陷於認識錯誤，亦不意味著被害人處分財產乃是行為人欺詐之結果。如上所述，大多數被害人與行為人都是親友熟人，而且他們都是頭腦靈活的先富起來的人，這意味著被害人並非在“無知之幕（Veil of ignorance）”中將資金交付給行為人。

相反，他們對行為人過去是什麼樣的人、現在在做什麼等基本信息即便不是十分知情，那也絕非一無所知。作為多發於熟人之間的關係犯罪，行為人的欺詐行為要完全把被害人矇在鼓裡何其難哉，甚至根本不可能。司法案例表明，大多數被害人都不是由於行為人的欺詐行為而陷入認識錯誤，他們最終決定交付其財產的原因是複雜的、動機是多樣的，將它們一概歸咎於被害人的認識錯誤實乃武斷之至。

如在吳英案中，當偵查人員問被害人“你為什麼要借錢給吳英”時，被害人說的答覆是：“主要是想賺點錢，另一個考慮本色（按：吳英系浙江本色控股集團法人代表）名氣很大，我想她發展起來，將來也可以幫助我。”又問被害人“吳英向你借錢有無說過何用途”，被害人回答道：“吳英說是搞酒店、搞貿易……過了2005年的春節後的正月，我與楊志昂、吳英三個人就到廣東省廣州市去考察了一個市場……當初吳英是說她要去投資這個市場，需要向我們借投資款，所以我就和她、楊志昂去了廣州，想去證實一下有沒有這個市場。”面對被害人如此之坦陳表白，我們有何理由判定行為人吳英實施了欺詐行為呢？更怎麼好意思說被害人處分其財產是由於吳英欺詐而陷於認識錯誤之故呢？也難怪一位出資者曾這樣反問吳英案調查記者“你們為什麼認為我會受騙？”，並對記者說：“我為什麼要恨吳英？借錢給吳英是我自己選的，我也沒看準！說她是騙子我不同意，我們理解的風險，和你們理解的風險不一樣。”

再如在王英、李某甲集資詐騙罪中，被害人之一秦某某借款的始末緣由是這樣的：“被害人秦某某的報案材料及陳述，證實2007年6月王英在包神大酒店租辦公室準備開浩申路橋公司，與其在同一樓辦公，認識後交往不錯，王英說其需要資金。2008年我去他辦公室送去20萬元，月利息3.5%，利息已全部付清，2009年3月電話聯繫需要款，我又送去20萬，月利息3.5%，這一年的利息全部付清，2009年3月23日將這40萬元打了個借條，利息付到了2010年3月份就不給支付了，共支付利息25萬元左右，本金未付，現在還欠40萬元的本金，26.6萬元的利息。”從“認識後交往不錯”、“我送去20萬元”、“電話聯繫需要款，我又送去20萬”、“將這40萬元打了個借條”的交代中，有誰能看出這裡面存在著行為人欺詐和被害人認識錯誤呢？如斷定被害人秦某某兩次分別交付20萬元的行為是由於認識錯誤，那恐怕秦某某自己都不相信吧。

類似這種不存在行為人欺詐引發被害人認識錯誤情節的集資詐騙案，在司法實踐中俯拾皆是、不勝枚舉。被害人在處分其財產時，或者對行為人是否虛構資金用途與出示虛假的證明文件了無興趣，或者高度懷疑但依然決定交付資金，因為高額資金回報與快速暴富誘惑，以及其他種種臆想的利好已然驛動了他們的心。出資者決定冒險一搏的投機心態才是他們最後淪為被害人的內因，其被害與認識錯誤關係了了。這種由金融投機心理驅使而自陷風險的冒險被害，在集資詐騙罪案例中實乃司空見慣。

毫無疑問，在此等冒險被害情形中認識錯誤並非被害發生的主因，認識錯誤與財產處分之間多半難以構成因果關係，它只不過是刑罰行為人的一個幌子和給予被害人免責的一件外衣罷了。在這種自陷風險的冒險賭局中，投機並非行為人絕對擁有的心態，而是一種相互依賴和纏繞的關係。當被害人利用了行為人的冒險，那必定意味著被害人的冒險被行為人所利用。這中間基本不存在欺詐和認識錯誤問題，被害人和行為人均被投機衝動及暴富慾望所俘虜，雙雙有意無意地自陷風險，事情的真相莫過於此。

大多數集資詐騙案件都屬不受法律保護的民間高利借貸糾紛。被害人的投機貪利心理乃是高利借貸屢禁不止的內因，看似是施害者的行為人其實最終亦淪為被害人。在此類案件中被害人與行為人的界限是模糊的，被告人（行為人）同時也是被害人，而被害人同時又是行為人（被告人）的弔詭現象是普遍的。在集資詐騙案件中由詐騙行為引起被害人認識錯誤實乃少見鮮聞，而共同的投機心理和心照不宣的相互利用則是你知我知。正所謂在高利貸案件中，“借貸雙方都有‘賭一把’的心理（借款人是賭將來能夠‘鯉魚翻身’，還清債務；貸款人是賭風險可以規避，投資終有回報），一般（並非絕對）不存在有意的‘騙’和無意的‘被騙’，因而基本可以排除‘詐騙’要素的存在”。

（五）

自陷風險的被害人應對實害結果擔責

我國已有學者從被害人教義學出發研討詐騙罪被害人的過錯與責任。如緱澤昆認為：“在刑法上，由於乙對甲的欺詐行為已經表示了懷疑，就不能說存在詐騙既遂所要求的認識錯誤，並進而要甲承擔詐騙罪（既遂）的刑事責任……之所以將具體懷疑排除在認識錯誤之外，根本原因在於這種懷疑體現了法益主體放棄法益的一種投機心態，此時刑法不應也不需要給予其法益保護。”又如王駿分析指出：“在被害人自陷風險導致實害結果的情形中，對於被害人自主的尊重才是實質上的阻卻不法的理由，被害人的自我危害是其自我實現的方式。

因此，容許這種自我危害，就是給被害人自由……如果處罰行為人，等於否定了被害人可以直接利用他人行為來實現自己某種主觀目的而自陷風險的機會，也就是直接破壞了某個人可以從事冒險行動而實現心中價值選擇的機會

由於集資詐騙罪與詐騙罪在構造上基本雷同，故上述分析結論同樣適用於集資詐騙罪。換言之，集資詐騙罪被害人一旦對行為人的欺詐行為產生懷疑從而未陷於認識錯誤，或者對行為人是否欺詐並不關心而只想藉助行為人去實現資金高回報率，此乃十足的被害人自陷風險，對最終的財產損害結果被害人需承擔一定的責任，從而阻卻行為人的實質不法。

其實，與普通詐騙罪被害人相比，集資詐騙罪被害人更不應該受到刑法的保護，其自陷風險所應承受的責任亦更大。因為集資詐騙犯罪過程中被害人與行為人之間的資金交易行為一般都有借條為憑證或簽訂了借款協議，有些甚至有第三人或用其他財產作抵押以擔保借貸關係安全。在法律上，他們雙方的資金交易行為所確定的是民事債權債務關係，將之納入刑法調整範圍正當性不無疑問，此其一。

其二，被害人將大筆資金借貸給行為人，且不同時間多次借貸較為普遍，為的是謀取高額的、為相關法律所禁止的利率回報，實質上是以借貸的方式進行投資和投機，只不過是依賴集資者即行為人的間接投資而已。如此定性就足以證明所謂行為人具有非法佔有之目的，實乃從投資失敗、無力還貸之結果推導主觀原因，與客觀事實毫無關聯。這種以高利借貸面目出現的投資與投機之所以屢禁不止，長期盛行於民間，其中一個重要原因當然是它有失敗的風險，更有成功的案例。

試想，如果每位出資者即被害人最後都無一例外地血本無歸，此等高利借貸式投資怎麼會在民間長盛不衰呢？然而，對於借貸式投資成功刑法就不聞不問——至今尚無投資成功而借貸者即行為人被追究刑事責任之先例，但投資失敗刑法就拿借貸者即行為人是問，刑法豈能如此成王敗寇？出資者藉助行為人投資成功就盈利千千萬萬，投資失敗則有刑事執法為其追繳本金，出資者即被害人始終坐收高額回報之利，而無須承擔任何風險，這顯然違背金融投資市場風險與回報對等法則。如此一來，集資詐騙罪不但不能有效規範和治理民間高利借貸，而且分明是在鼓勵人民進入此等不必承擔任何風險的投資領域。集資詐騙罪的出臺絲毫未抑制民間高利借貸之高發勢頭，就是最好的明證。

日本學者島田聰一郎在檢討德國和日本有關被害人的危險接受的法理後指出：“在引發生命侵害和危險之外，被害人具有對行為時存在的危險的確實認知，行為人、被害人以此為基礎實施不被刑法法規禁止的行為，行為人的行為可以說是一種‘幫助’，因為這種幫助而發生了不可避免的結果時，阻卻違法性。”被害人的危險接受其實就是被害人自陷風險，我們完全可以將島田教授的這個結論套用到集資詐騙犯罪上。作為高利借貸的被害人對借貸行為存在風險無疑有清晰的認知。畢竟，身邊不少的高利借貸最後血本難歸的鮮活事例時刻在提醒他們高利借貸有風險，資金出手要謹慎。大多數的借貸人即集資者都把借貸的資金是用於投資經營，將借貸的資金用於被刑事法律所禁止的行為的情況屬少數之例外。

不寧唯是，被借貸者即被害人在認識到風險之後還可以立即向借貸者即行為人抽回資金，以消除風險。但現實情況是被害人在嚐到高利借貸的“甜頭”後往往向行為人追加出資，全然不顧出資越多風險越大。被害人借貸的目的在於牟取高額回報，而最終能否獲得高資金回報率取決於行為人的投資成敗與經營好壞。將行為人的投資與經營理解為“幫助”被害人實現資金高回報率之目的並不為過。而所有的投資和經營都存在失敗的可能性，本金都打水漂更遑論高回報率的慘敗結局有時不是行為人所能左右的。被害人既然是如此之自陷風險，那當然要阻卻行為人的違法性，否則就是要求借貸者即行為人的投資經營只許成功不許失敗，這事實上不可能、法理上亦說不通。

有學者認為：“集資詐騙罪的受騙者通常為普通民眾，而票據詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信用證詐騙罪的受騙者大多為專業人員（如金融機構工作人員、企業會計等）。從被害人過錯程度來考察，票據詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信用證詐騙罪的受騙者的過錯程度較高，集資詐騙罪的受騙者的過錯程度較低，故應有所區別。”顯然，此等結論經不起經驗事實的檢閱。首先，動不動就能拿出幾萬、十幾萬甚至幾十萬、上百萬集資款的人在當下我國絕非普通民眾；其次，受騙者自陷風險的投機行為乃是犯罪得以既遂的內在根源，受騙者的過錯程度不是較低，相反，而是高到足以支配實害結果發生之程度。

是故，本文認同這樣的研究結論：“與其他金融犯罪相比，集資詐騙罪是‘行為人-被害人互動性’最強的罪名、被害人的過錯性最強，常是被害人追求法外回報的投機與行為人的貪慾共同鑄就了損害後果。

因而，對集資中的欺詐方法，可容忍度相對更高，對集資詐騙罪的‘詐騙方法’就應作出比詐騙罪更限縮的解釋。”在對詐騙方法進行限縮解釋時，重要的不是從方法本身著手，而是從因果關係上考量，當被害人出資的主要原因是自陷風險的金融投機時，那詐騙方法本身與財產損害之間並無因果關係，完全可以排除具有定罪量刑意義上的詐騙，即排除實質不法。

（六）

較早關注被害人教義學的臺灣學者曾指出：“當犯罪之成立，本質上以被害人積極之行為介入為前提時，判斷構成要件該當性之同時，即應評價被害人之因素。”所謂評價被害人因素，其實就是直面被害人過錯，以此作為阻卻行為人實質不法之事由，從而對行為人減輕甚至免除刑事處罰。借用德國羅克辛教授的話來說就是“在那種能夠要求被害人頂住的地方，就不存在威脅人的刑事可罰性了”。上述研究表明，大多數集資詐騙罪被害人都屬於自陷風險，完全因詐騙而陷於認識錯誤的被害人少之又少。

然而，在司法實踐中被害人自陷風險這一事實甚少納入對行為人定罪量刑的歸責體系，即被害人過錯未能阻卻行為人的實質不法。這既是我國刑法理論和刑事司法實務尚未接受被害人教義學的結果，又是我國急需借鑑和內化被害人教義學的重要原因。

在集資詐騙案件中，自陷風險的被害人其過錯程度可以從“被害人與行為人的熟悉程度（出資時）”、“被害人出資金額”、“被害人出資回報率”和“被害人介入行為人的資金使用程度”等四個方面考察，具體見下圖：

將這四個方面共十二種情形的因素排列組合，就可以把被害人的過錯程度及其阻卻行為人實質不法程度大致劃分為以下三種類型：

1.被害人過錯支配實害結果發生從而阻卻實質不法型

①當被害人與行為人非常熟悉，屬於親友關係，那他們之間的借貸糾紛理應堅持告訴乃論原則，不應主動介入直接適用集資詐騙罪進行積極干預。換言之，不管被害人出資金額、資金回報率以及介入資金使用程度如何，只要被害人與行為人非常熟悉，那行為人即便事實上欺詐了被害人，那亦不宜以集資詐騙罪處罰（在法律上可以民事侵權論處），非常熟悉所內涵的親友倫理關係阻卻借貸關係（不管中間是否存在欺騙或詐騙）犯罪化，即阻卻行為人刑法上的實質不法；

②當被害人資金回報率超過100%，那被害人的高利借貸屬於典型的投機冒險，本身就違法，那不管其他情形如何，被害人都應為其投機冒險自我負責，從而阻卻行為人的實質不法（他們之間的糾紛按民間借貸處理）；

③當被害人深度介入到行為人對所藉資金的使用時（如借貸後到行為人用集資款創辦的公司上班），那不管其他情形如何，因被害人對資金使用完全知情而難以認定行為人欺詐，被害人明顯無認識錯誤從而阻卻行為人實質不法；

④當被害人事前不認識行為人，借款在30萬元以上，資金回報率高於銀行利率四倍但低於100%，且輕微介入行為人資金使用，那被害人屬於自陷風險，理應阻卻行為人實質不法。

2.被害人過錯影響到實害結果發生從而在某種程度上阻卻實質不法型

①當被害人與行為人僅僅認識，借款在10-30萬元之間或30萬元以上，且資金回報率高於銀行利率四倍但低於100%，此時被害人即便未介入行為人資金使用，那被害人同樣有一定程度的自陷風險之投機心理，難以證明其存在認識錯誤，故在一定程度上阻卻實質不法；

②當被害人與行為人僅僅認識，出資10萬元以下，資金回報率高於銀行利率四倍但低於100%，且輕微介入行為人資金使用，那就可以認定被害人有一定程度的自陷風險投機，足夠判定在某種程度上阻卻行為人實質不法。

3.被害人陷於認識錯誤從而難以阻卻實質不法型

當被害人所藉資金回報率低於或等於銀行利率四倍，那不管其與行為人是僅僅認識還是不認識，亦無論其出資數額多少，只要被害人未深度介入行為人的資金使用，那均可以認定被害人存在認識錯誤，從而難以阻卻行為人實質不法。

對於“被害人過錯支配實害結果發生從而阻卻實質不法型”，法官理應考慮判定行為人集資詐騙罪未遂或免於刑事處罰；對於“被害人過錯影響到實害結果發生從而在某種程度上阻卻實質不法型”，法官在量刑時應當選擇從輕處罰；唯有對於“被害人陷於認識錯誤從而難以阻卻實質不法型”，法官才可以不考慮被害人在犯罪過程中的角色與地位即無視被害人教義學，而嚴格依據集資詐騙罪規範條款對行為人予以刑事處罰。但認識錯誤問題屬主觀判斷，其形成之原因錯綜複雜，要證實它一定與行為人欺詐有關難度相當之高。為避免判決錯誤或不公正，不對行為人處以無法救濟之極刑更能彰顯司法的慎重與人道。

我國刑法歷來偏重於對被害人的刑事保護，因而帶有較為鮮明的家長主義色彩。自1997年以來，我國刑法的每次修訂都具有增設新罪名、加重法定刑和限制有利於犯罪行為人制度之適用這三大特徵，家長主義刑事立法理念事實上不斷被強化及鞏固，國權刑法大行其道、民權刑法遙遙無期，以至於社會治理呈現出“病態”的“過度刑法化”現象。

然而，“人類想要有刑法，不是要創設刑罰，而是要限制刑罰……對於人民而言，刑法的存在一方面固然是入罪的標準，但是另外一方面同時也是人民自由權利的保證書。”刑法變為被害人的大憲章，這無疑不符合法治發展的時代潮流，應該還其犯罪行為人大憲章的本來面目。面對既定的家長主義刑法規範，吾人在刑事司法實踐中應該積極運用被害人教義學對之進行限縮解釋，使刑法無負於人民自由權利保證書的稱號。

著名法學家耶林曾指出：“法官不僅應進行思考，他也可以而且應該去感受，也就是說，在對制定法進行適用前，他應該先讓制定法受其法感之批判。”將被害人視為憲法上的人，充分認可被害人在關係犯罪中的自我決定權，應該是法官不可或缺的重要“法感”之一。否定被害人的自我決定權實際上有將被害人視同犯罪行為人之嫌疑，而這恰恰走到了刑法保護被害人的對立面。

集資詐騙罪的設立旨在對金融秩序和出資者即被害人予以特別保護，具體表現在集資詐騙罪的量刑幅度既高於普通詐騙罪，又高於同樣屬於非法集資的非法吸收公眾存款罪，刑法家長主義色彩躍然“刑”上。

然而，是否真的需要單獨設立集資詐騙罪以特別保護二者呢？不見得。“在刑法已有普通詐騙罪的規定後，再設立金融詐騙罪大可不必。至於說到只有設立金融詐騙罪，才能凸現刑事立法對金融秩序的保護，恐怕又是一個認識上的誤區。假設將金融詐騙罪併入普通詐騙罪之中，只要司法實踐執法嚴格，辦事得當，對金融詐騙以普通詐騙罪予以認定與處罰，同樣會對金融秩序的保護產生良好的社會效果！”對此判斷，筆者深以為然。

英國政治哲學家葛德文在論犯罪與懲罰時指出：“除非在千鈞一髮的關頭，再也沒有什麼事情比乞靈於懲罰更為非正義的了。真正的政治家將會竭力把強制限制在最小的範圍之內並且不斷尋求減少使用它的機會，而不是增加強制的機會並且把它當作挽救一切道德敗壞的藥方”。斯言誠哉。

1995年集資詐騙罪設立。二十年來的司法實踐表明，作為法定犯的集資詐騙犯罪與其說嚴厲懲罰了集資行為人，毋寧說狠狠打擊了被害人的金融冒險事業，以剝奪行為人名譽與自由的方式使被害人的債權地位徹底一去不復返。風險性和投機性本來就是現代金融經濟的基本特徵，專門設立集資詐騙罪無疑不利於我國金融市場的成長與活躍。“在現代條件下，私人財富的一個重要來源是投機。”

市場經濟時代，投機領域應屬無關罪罰的法外江湖。正如林東茂教授所言：“投機要追求高利，也因而承擔高風險，物質上的收益或許較多，心靈上的安靜與豐足則多半陷落了，這個價值上的取捨，刑法管得著麼？所以，許多經濟投機行為，根本不叫犯罪。經濟投機客也無須得意，好似很有本領駕馭法律。其實你走你的險橋，法律走自己的陽關大道，法律沒有閒工夫干涉你的驕縱與墮落。”正因為如此，所以日本刑事司法“在商業買賣方面，歷來，儘量是避免適用詐騙罪”。

在現代社會各種詐騙活動層出不窮、防不勝防，但其社會危害性遠沒有我們想象得那麼大。法國學者索雷爾曾研究認為：“在一個商業繁榮，每個人都善於捍衛個人利益的富足社會裡，正如在美國一樣，詐騙罪產生的後果與它在經濟僵化的社會裡產生的後果有天壤之別。事實上，這種小罪不會給經濟造成多大的混亂，況且，它的持續時間也不可能長久。這就是美國容忍政客與金融家肆意任為，卻毫無怨言的原因所在。”

索雷爾並告誡說：“從今往後，人們必須接受靠狡猾生存的政治-犯罪團體，在任何一種發展成熟的民主政治裡，它們都會佔據一席之地。”既然如此，那我們何必要耗費大量司法資源（請注意我國法院一直存在“案多人少”矛盾，司法資源相當緊張），對集資詐騙犯罪極盡嚴厲刑事打擊之能事呢？

對被害人而言，集資詐騙罪涉及的僅僅是財產損害。而關於財產權益侵害，近代法治的一個基本口號是“寧願對一百個債權人公然地不公，而不能嚴厲處置一個債務人”。我國用嚴刑峻法來懲治金融投機中的債務人，嚴格保護金融投機出資者的財產返還請求權，委實與近代法學的此等口號背道而馳。

沒有集資詐騙罪被害人對其財產的交付行為即沒有被害人的自陷風險，集資詐騙罪根本不可能既遂。不顧被害人的自我決定權，強行用刑罰來懲治集資詐騙行為人，此等立法無疑具有明顯的家長主義作風。而家長主義並非自由的保護者，相反，它在很大程度上阻礙和威脅著自由。英國思想家伯林曾言：“康德說，‘沒有人能強迫我以他自己的方式獲得幸福。’家長制是‘可以想象的最大的專制主義’。之所以如此，是因為家長制不把人當做自由的人來看待，而把他們看作是我這個仁慈的改革者根據我自己而不是他們的自由意圖來塑造人的材料。”由伯林之言可知，家長主義刑法要不得，它以保護被害人的名義將其工具化。

不利於被害人責任意識的培育和責任觀念在社會的傳播。集資詐騙罪被害人有金融投機冒險的自由，相應地他們也應該為其投機後果承擔責任，國家不宜亦無必要通過刑事處罰來為其投機冒險買單。在集資詐騙罪案件中，只要被害人無認識錯誤，那就應該適用被害人教義學來限縮此罪的適用及其量刑幅度，以使被害人自己為其金融冒險投機承擔後果與責任。既然是自陷風險，那理應自我負責。自由與責任實乃一體兩面，國家以刑法來為被害人的自陷風險保駕護航，最終不但會妨礙被害人正確地理解自由，而且不利於真正的自由觀念在我國生根發芽、開花結果。

看看著名思想家哈耶克是怎麼說的：“自由不僅意味著個人擁有選擇的機會並承受選擇帶來的重負，而且還意味著他必須承擔其行動的後果，接受其行動的讚揚或譴責。自由與責任原本不可分離。如果一個自由社會的成員不將‘每個人所處的境況乃源出於其行為’這種現象視為正當，亦不把此等境況作為其行為之後果來接受，那麼這種自由社會就不可能發揮功能或維繫其自身。”

家長主義意識已然在很大程度上使刑法蛻變為被害人的大憲章，嚴重阻礙了被害人責任意識的發育和成熟。面對既定的家長主義刑事立法，我國各級法院和法官應該積極藉助被害人教義學來予以限縮解釋，以使刑法真正成為犯罪行為人的大憲章，以從被害人開始培養責任觀念，最終使刑法成為責任意識的催化劑和自由社會的保護神。

來源：中外刑事法前沿，文章原載《廈門大學法律評論》2017年上半年卷，廈門大學出版社2017年版，第22-45頁。

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