根據法律規定，為勞動者繳納社會保險，是用人單位的法定義務。因在繳納社保時，勞動者需要承擔其中一部分社保，因此，在實務有部分勞動者以各種理由自願不參加社會保險，並簽署自願不參加社保的相關聲明、承諾或者協議書。在勞動合同履行過程中，勞動者又以用人單位未依法為其購買社保為由，依據《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條之規定，提出被迫辭職。
那麼問題來了，勞動者自願申請、承諾不參加社保是否合法有效？勞動者以此為由被迫辭退，用人單位是否應當支付經濟補償金？法律關於未依法參保被迫辭退是如何規定的？用人單位需如何操作才能避免不依法繳納社保產生的用工風險？
本人擬通過真實案例就上述問題，給大家進行講解。
【案情概要】
2015年9月，原告周某向被告上海健某生物科技有限公司江西分公司提交《自行繳納個人社會保險的申請》，載明：“因個人原因，本人申請自行繳納個人社會保險，並根據公司相關規定，定期提供相關憑證單據，報銷公司應承擔部分費用。本人申請核銷週期為：每年。本人已報備以上情況，故若因個人原因造成的社會保險漏繳少繳等情況，由此所產生的後果，責任自負，與公司無關，特此申請”。
上海健某生物科技有限公司江西分公司依照原告提交的發票支付了原告2015年及2016年社會保險公司承擔部分的費用。
2017年8月11日，被告處工作人員向原告發送電子郵件，要求原告在當年8月18日前提交2017年1月至8月期間的社保發票前來報銷。
原告以被告一直未依法為其繳納社會保險為由，於2017年7月22日以電子郵件方式向被告提出解除勞動關係，後原告又於2017年8月10日以書面形式再次提出與被告解除勞動關係，並起訴請求判令被告支付原告解除勞動合同補償金141,219元。
被告公司答辯稱，原告入職前在戶籍地已繳納社會保險，入職後雙方簽訂有放棄社會保險的協議，故請求駁回原告關於經濟補償金的訴求。
【法院認定】
法院認為，關於解除勞動合同經濟補償的請求，用人單位為勞動者繳納社會保險，是用人單位的基本義務。如用人單位未為勞動者繳納社會保險，勞動者可以解除勞動合同並主張經濟補償。但需要注意的是，該規定的目的是促進勞動合同當事人雙方誠信履行各自的義務，如果用人單位存在有悖誠信的情況，從而拒絕支付的，才屬於該規定所要規制的對象。
本案中，原告曾於2015年9月提交申請，明確自行繳納社保並由用人單位報銷公司應承擔部分的社保費用。雖然原告主張該申請繫上海健某生物科技有限公司江西分公司脅迫簽訂，但並未提供證據證實；而實際操作中，原告在2015年、2016年度均自行繳納了社會保險並提出報銷申請及票據，由上海健某生物科技有限公司江西分公司報銷了相關費用，上述事實可以反映自行繳納社保系由原告主張，用人單位並無拒絕繳納社保的惡意。
雖然原告自2017年1月1日開始和被告間簽訂勞動合同，但實際工作地點、工作內容、薪資發放均無變化，實際管理仍和之前無異，故被告依然按照之前的模式進行操作也有其合理性。由於原告在申請時明確報銷均是以年為週期進行，且之前也均是至當年年底後方才提出報銷申請，故被告在原告在職期間未要求原告進行報銷並無明顯不當；同時，被告在原告提出離職後也及時向其提出提交票據進行報銷的要求，也可以反映被告並無故意拒絕為原告繳納社會保險的惡意。另，原、被告於2016年9月前並無勞動關係，被告亦不負有為原告繳納當時社會保險的基本義務。
【裁決結果】
綜上，原告要求被告支付解除勞動合同經濟補償，缺乏依據，本院不予支持。
（案件來源：上海市松江區人民法院周某與上海健某生物科技有限公司勞動合同糾紛一審民事判決書案號（2017）滬0117民初20553號，日期：2018年01月10日）
【實務評析】
北京市煒衡（深圳）律師事務所陳偉律師認為，關於未依法繳納社保而被迫辭退的規定，在《勞動合同法》第三十八條。根據該條規定，用人單位存在“未依法為勞動者繳納社會保險費的”等情形的，勞動者可以解除勞動合同。結合《勞動合同法》第四十六條、第四十七條之規定，在此情況下，用人單位應當向勞動者支付年限經濟補償金。
首先，要求以未依法繳納社保被迫辭職，必須以《勞動合同法》的實施為前提條件，如廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會《關於適用〈勞動爭議調解仲裁法〉、〈勞動合同法〉若干問題的指導意見》第二十四條第一款規定：“勞動者以用人單位在《勞動合同法》實施前未按當地規定的險種繳納社會保險費為由，請求解除勞動合同並要求用人單位支付經濟補償金的，不予支持。”
其次，從立法本意來看，“未依法為勞動者繳納社會保險費”，應當理解為沒有為勞動者繳納社保，對於用人單位已繳納社保，但是僅存在未足額繳納或欠繳社會保險費的，勞動者以此為由提出辭職，並主張經濟補償金，應當不予支持。如廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會《關於適用〈勞動爭議調解仲裁法〉、〈勞動合同法〉若干問題的指導意見》第二十四條第二款規定：“勞動者以用人單位未足額繳納或欠繳社會保險費為由請求解除勞動合同並要求用人單位支付經濟補償金的，不予支持。”
再次，雙方約定無須辦理社會保險手續並簽署的相關協議，是否有效呢？廣東省的做法是認定為無效約定。如廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會《關於審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》第25條規定：“用人單位與勞動者約定無須辦理社會保險手續或將社會保險費直接支付給勞動者，勞動者事後反悔並明確要求用人單位為其辦理社會保險手續及繳納社會保險費的，如用人單位在合理期限內拒不辦理，勞動者以此為由解除勞動合同並請求用人單位支付經濟補償，應予支持。”
最後，為何上述案例會判決駁回勞動者關於經濟補償金的請求？本律師分析認為，主要有幾個原因：第一，用人單位未繳納社保，主觀上不存在惡意，用人單位也不存在有悖誠信並拒絕支付或者繳納的行為。案例中，勞動者自願主動提出不繳納社保，並非用人單位不為繳納社保，用人單位主觀上沒有惡意；第二，案例中，勞動者沒有在本單位參加社保，用人單位報銷了相關費用，進行了相應的經濟補償。第三，勞動者未能參加社保，是因為勞動者的原因，即本人在其他地方參加了社會保險。第四，勞動者無證據證明自行參保的申請受到用人單位威脅或者強迫，即無證據證明不是自己的真實意思表示。
【實操建議】
一、用人單位為勞動者繳納社會保險，是用人單位的基本義務。如用人單位未為勞動者繳納社會保險，勞動者可以解除勞動合同並主張經濟補償。這個是有法律依據的。
二、根據廣東省的規定，只有在用人單位沒有為勞動者繳納社保的情況下，勞動者才可被迫辭退。如果已經繳納，只是存在“未足額繳納”或“欠繳社會保險費”等情形，勞動者被迫辭退，法院上不支持。
三、如果用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的，有一個月的緩衝期。即勞動者應當先申請補繳，如沒有提前一個月申請，直接提被迫辭職，並主張經濟補償金，將得不到支持。如《深圳經濟特區和諧勞動關係促進條例》第十五條規定：“用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的，勞動者應當依法要求用人單位繳納；用人單位未在一個月內按規定繳納的，勞動者可以解除勞動合同，用人單位應當依法支付經濟補償。”深圳中院的裁判指引也作了相應的規定，如第九十四條規定：“ 用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的，勞動者應當依法要求用人單位繳納，用人單位在勞動者要求之日起一個月內未按規定繳納的，勞動者有權提出解除勞動合同，用人單位應支付經濟補償，但經濟補償的支付年限應從2008年1月1日起計算。”
四、如用人單位確實沒有依法為勞動者繳納社會保險費情形的，在收到勞動者的補繳社保的申請後，應當依法及時為勞動者補償，否則勞動者一個月後以此為由辭退，用人單位存在支付經濟補償金的風險。
五、如何正確理解“未依法為勞動者繳納社會保險費”，需要全面解讀，如深圳中院在關於《審理勞動爭議案件的裁判指引》的說明第25條規定：本條所稱的“用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費”既包括用人單位根本沒有按法定險種為勞動者建立社會保險關係，也包括用人單位沒有按法定標準或法定期限為勞動者繳納社會保險費。同時，本條所稱的“用人單位在勞動者要求之日起一個月內未按規定繳納”，既包括用人單位在一個月內未依法為勞動者繳納之後的社會保險費，也包括用人單位在一個月內未依法為勞動者補繳法律法規或政策允許補繳範圍內的社會保險費。
六、除非勞動者已在其他地方參加社保，或確因勞動者達到法定退休年齡，或因勞動者個人原因不能參保等不可歸責於用人單位的原因，否則，都應當為勞動者繳納社保，否則用人單位存在補繳或者賠償保險待遇損失的風險。
七、用人單位與勞動者約定無須辦理社會保險手續或將社會保險費直接支付給勞動者，此做法存在巨大法律風險，極有可能被認定為無效。有可能給了勞動者相應的費用，但勞動者反悔的情況下，用人單位仍需為勞動者補繳社保。
八、作為用人單位，為自己的公司聘請一個專業律師或者律師團隊，做好平時的預防規範工作，是規範生產經營和避免法律風險的標配之一。事後委託律師代理訴訟，已是亡羊補牢，遠不及提前預防。聘請律師做常顧，是降低法律風險最小的成本。
（陳偉，北京市煒衡（深圳）律師事務所律師，深圳市勞動人事爭議仲裁委員會兼職仲裁員，國家一級人力資源管理師，曾被評為深圳市2017年度優秀兼仲，具有處理勞動爭議糾紛的豐富實務經驗，其團隊擔任多家公司人力資源專項法律顧問）