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——精華版——
利益衡量理論是日本民法解釋學的重要學術流派，其思想價值有三點。一是市民實用法學的立場。規劃師不能將自己的價值觀強加於普通市民，而所謂的專業技術標準也應當經得起常識的檢驗，不能夠違背常識。二是妥當配置利益的社會觀和裁判觀。不能機械地套用現有的規劃文本和法律法規，簡單判斷問題和處理糾紛，而是具有積極追求實質利益的精神，重視現實社會中相關各方的實際利益，對相關利害關係人的切身利益進行精確分析，合理解決糾紛。三是積極的裁判者形象。規劃部門和公務人員應當成為積極的裁判者和實施者，主動預防、化解各種類型的規劃糾紛，而不是隻會機械地“照章辦事”。
規劃許可作為規劃主管部門的日常性工作，經常會面臨直接的利益衝突。在規劃許可中，應當對直接利益關係人和間接利益關係人進行利益權衡。當然，協商與妥協有一定的適用範圍，所達成的合意不能損害公益或他人的合法權益，而且必須有相應的程序性制度作為保障。日本利益衡量理論在實踐中的一個重要成果，就是發展了基於容忍義務的容忍限度理論，作為規劃許可的利益衡量手段。
規劃執法中的利益衡量更為直接，反映在行政處罰、規劃糾紛、行政強制等方面。行政處罰或者因力度過大而實際無法實施，或者處罰力度過小而缺乏威懾力，甚至成為違法建設的鼓勵。規劃糾紛往往並非“黑白分明”的關係，爭議各方都可能存在一定責任，並沒有絕對正確的一方，而是處於一種混合的狀態，利益衡量同樣是解決規劃糾紛的重要工具。此外，行政強制手段也需要進行利益衡量，一方面要避免強制手段超過與違法行為的危害性相應的程度而產生負面效果，另一方面也要有足夠的力度保障公共利益。
區域性行政協議或具體行政行為中，利益衡量指導下的規劃交易都是重要的手段。只要不違背法律，其內容可以十分廣泛，形式也可以多樣。在規劃交易中，某一方的代價，正是另一方所得，但對於不同方而言，其價值並非一定相等。例如，某一方放棄的權益，可能使另一方獲得成倍或更多的收益，而這恰恰是規劃交易的價值所在。
日本的利益衡量理論，是在法治建設基本完善之後，進一步向精準化發展的表現。我國在社會主義法治建設的初級階段，其主要任務還是“立規矩”。而今，我們已經進入新時期社會主義，就不能滿足於基本的規矩，而需要促使這些規矩更合乎情理。在構建為國民提供便利服務的規劃實施制度、提升規劃部門和公務人員積極行政的能力、關注法律規範中的“影響利益條款”等方面，我們仍有許多需要改進的地方。
——全文——
【摘要】通過深入分析日本民法解釋學中的利益衡量理論，指出我國城鄉規劃實施制度對於利益衡量忽視造成“失效”的現實根源，並從規劃許可、規劃執法、規劃交易等三個方面探討利益衡量理論對城鄉規劃實施制度建設的啟示。在此基礎上，提出以下制度建設策略：構建為國民提供便利服務的規劃實施制度；提升規劃部門和公務人員積極行政的能力；關注法律規範中的“影響利益條款”。
引言
在儒家文化長期影響下，中國人形成了特有的“義利觀”。而現實社會中，利益衡量扮演的角色依然重要。人們關注利益，卻又常常忌諱探討利益。在制度構建中，往往強調“理性、和諧、奉獻”等集體主義價值觀，而忽視準確衡量制度所指向的對象的切身利益。這樣，經常會出臺一些看似“理想”的制度，而在現實中卻根本無法得到有效實施，甚至催生了大量基於利益衡量的“潛規則”。這些“潛規則”與正式規則交錯並存，是我國法治化進程中的一個弊端，也是法治化所面臨的重大挑戰。2014年《中共中央關於全面推進依法治國若干重大問題的決定》出臺，這部具有里程碑意義的重要文件指出目前我國社會主義法治存在立法隨意、誠信缺失、選擇性執法等問題，而這些問題都是與忽視利益衡量的弊端分不開的。在日本的民法解釋學中，利益衡量理論是一個重要的學術流派。儘管該理論來源於民法，但民法作為“萬法之母”，對包括城鄉規劃法在內的行政法也必然會產生深刻的影響。
目前，國內關於日本利益衡量的研究主要集中在以下三個方面。一是關於日本利益衡量理論的內涵辨析。樑慧星教授1994年翻譯了加藤一郎的《民法的解釋與利益衡量》，並將該理論介紹到中國，此後出現了一系列關於日本利益衡量理論內涵的研究。二是日本利益衡量理論在我國的適用研究。例如，張春龍在理論方面對日本利益衡量理論在中國語境下的適用性和制度困境進行解析，從適用範圍、適用順序、適用規則三個角度對利益衡量的規制提出了建議。李瑞欽在實踐方面以行政確認判決為例，從事實衡量、法律適用衡量及判決結論衡量三個角度，對行政執法中法官如何運用利益衡量方法的探討等。三是利益衡量理論在城鄉規劃領域的實踐研究。雖然目前還沒有關於利益衡量理論的系統性研究，但一些學者針對土地徵收、房屋拆遷、環境鄰避衝突等具體問題上的利益衡量進行了探討。例如，季晨溦以利害關係人的權利保護為視角，運用利益衡量方法對利害關係人及其權利進行認定，對構建完善的城市規劃公眾參與機制及權利救濟機制進行了探討等。
總體而言，利益衡量理論在制度建設中具有重要的指導意義，然而並沒有引起業內人士的足夠關注。法律規範不僅是法院進行判決的依據，同時也是規劃部門的執法依據。行政執法過程中產生的糾紛，可能通過行政複議、行政訴訟等途徑解決，此時，爭議方所依據的實際上是同一個法律規範。因此，在行政執法中同樣需要一個符合“利益衡量”標準的合理“尺度”，否則，不僅規劃實施存在困難，也會因此產生很多爭議，而這些爭議又往往因為沒有合理進行利益衡量而難以解決，以致矛盾長期積壓，造成嚴重後果。鑑於此，本文擬從“規劃許可”“規劃執法”和“規劃交易”三個方面探討如何在利益衡量理論的指導之下，優化城鄉規劃實施的制度設計。當然，利益衡量理論本身也存在不少爭議，況且中日兩國的社會經濟背景和法制環境不盡相同，對於城鄉規劃所涉及的利益問題有不同的認知和觀點，規劃實施過程中如何適用“利益衡量理論”是一個需要不斷探索的課題。
1 日本利益衡量理論的主要思想及啟示
日本早期大量借鑑德國等大陸法系國家的法律制度，這些都反映在歷次編纂的《日本民法典》中。然而，在利益衡量理論方面，日本與德國之間存在不同。20世紀以來，日本從德國引入的以“概念法學”為主的民法思想，難以適應社會經濟生活的巨大變化，以末弘嚴太郎為首的新生代學者對過去的法律移植展開了猛烈的批判和反思，主張探索真正適合日本的民法解釋學，這就是日本民法學史上著名的“民法學的轉折和新展開”。利益衡量論是日本主流民法解釋學發展的產物，甚至被認為是日本戰後民法解釋學的“嫡傳”和最高點。其提出的標誌是1966年由加藤一郎發表的《法解釋學中的邏輯和利益衡量》，以及1967年星野英一的《民法解釋論序說》，兩人被認為是利益衡量論的倡導者。日本的利益衡量理論是在引入西方法律制度的過程中，將西方法律制度與東方文化相結合的理論探索。作為亞洲國家中最早自覺接受西方法律制度的國家，日本在歷史文化上與中華文明存在一定的相似性，這對於快速發展階段的中國具有一定的借鑑意義。
1.1 加藤一郎：自由法論的利益衡量
加藤一郎以飛機墜落事件造成的地面損害的賠償問題為例，闡述了他的“以自由法論為基礎的利益衡量”【飛機墜落事件造成地面第三者死亡，死者家屬向飛機的運行者或所有者請求損害賠償，是加藤一郎用於闡明其利益衡量理論的具體事件，簡述如下：如果嚴格適用民法條文，被害者一方就必須要舉證飛機一方存有過失，否則，就無法依據侵權行為獲得損害賠償，在如何確定過失方面存在很大不確定性。加藤主張在最初的判斷過程中，應該有意識地把既有法規排除在外，在一種白紙的狀態下考慮如何解決這一問題，其目的是為了使判斷能夠在一種不受形式束縛的狀態下，展開充分的、實質的利益衡量。據此，加藤認為，在沒有過失的情況下，地上第三者受到損害也應該讓航空公司或者國家承擔責任。至於航空公司承擔無過失責任是否會造成航空公司破產或者阻礙航空事業發展的問題，加藤認為航空公司可以通過提高機票價格，讓享受飛機利益的乘客共同分擔，或者通過責任保險制度分散風險的承擔，乘客只需承擔其中的保險費用。課以航空公司無過失責任，通過責任保險制度讓社會分擔損害的做法，既讓受害者獲得了應有的補償，也不會造成對航空事業發展的阻礙】，他認為，法院在裁判糾紛之時，應當按照以下的程序進行分析。
（1）判斷者首先要在排斥法律法規的“白紙狀態”下，對案件事實展開具體類型的、實質的利益衡量，由此得出一個暫時的結論。加藤一郎的理由是，法的判斷即使不受常識的約束，但也絕不能是反常識的。對此，法律家必須要和法律的外行處在同樣的實質價值判斷層面上進行討論，必須獲得外行實質的認可。西方國家具有完善的陪審團制度，實際上也是一種詮釋。
（2）為了檢驗這個結論，增強說服力以及確定結論適用範圍的目的，判斷者還必須要帶著這個結論到現實法規中尋找支持依據，為其附上形式上的理由。
（3）採用從下而上的歸納邏輯的形式，這與概念法學從上而下的演繹邏輯相反。也就是說，強調要經過對實質利益衡量得出的、作為假說結論及其作為驗證的理論構成之間的不斷試錯，得出最終的判斷。
（4）基於一種價值相對主義的立場，認為不存在決定何者為“正確”解釋的判斷標準，任何解釋都是從複數可能中選擇一種。加藤一郎認為，我們所探求的不是正確的結論和解釋，而是妥當的結論和解釋。
1.2 星野英一：法條解釋的利益衡量
星野英一在評析最高院1963年所做的“池內春雄訴藤井君除去建築物以騰空土地事件”的判決時，主要通過對土地所有人X（原告、上訴人）、土地租賃人也就是建築物所有人A，以及房屋租賃人Y（被告、被上訴人）三者之間的利益衡量，表達自己對法院所做出的“即使土地所有人X和土地租賃人A之間達成解除土地租賃契約的合意，土地所有人X也不能以此來對抗房屋租賃人Y，要求除去房屋以騰空土地”判決的全面贊同。星野的利益衡量論包括以下要點229。
（1）民法解釋必須遵從先進行文理解釋和邏輯解釋，然後是立法者意思解釋，再利益衡量和價值判斷的順序，但最終決定解釋結果的乃是利益衡量和價值判斷，亦即最終的結果必須是由此得出的在“現在”看來是妥當的結果。
（2）法理解釋中要儘量排除沒有任何實益的中間式的理論構成，在最後的理由和說明中，重要的是要明示實質的利益衡量的理由。在利益衡量的過程中有根據社會關係和利益狀態的差異進行類型化處理的必要。
（3）法解釋過程中必須尊重普通國民的立場，重視常識性結論的作用，對法律做出儘可能與普通民眾的理解相一致的解釋。
（4）法官在裁判中還是被鼓勵要進行“全人格”的裁判（被信賴的法官形象），並且要積極地順應時代和社會的要求創造和發展法律，有一種建立在自己利益衡量和價值判斷基礎之上進行“全人格”裁判的責任感。
1.3 日本利益衡量理論啟示
以加藤一郎和星野英一為代表的日本民法解釋學中利益衡量的兩個主要理論流派的差異性，加藤一郎更重視價值的多樣性和彼此之間的平衡，這與持“價值客觀主義”的星野英一有很大差異。此外，兩人在討論對象、具體操作，乃至知識來源和哲學立場上存在明顯差異，但卻有著以下幾方面的共同點，值得我們深入思考和借鑑。
（1）市民實用法學的立場。兩人都主張法官在進行法律解釋時並不具有必然的權威，尤其是在利益衡量之時，只是普通市民中的一員。這啟發我們反思在城鄉規劃實施中，單純“技術理性”的思維慣性往往會造成各種實施困境及不合理的現象。作為規劃師，不能將自己的價值觀強加於普通市民，而所謂的專業技術標準也應當經得起常識的檢驗，不能夠違背常識。
（2）妥當配置利益的社會觀和裁判觀。社會由追求相互對立之目的的個人和團體組成，法的紛爭就是由這些目的追求所引發的利益衝突，裁判的目的就是對這些相互衝突的利益做出妥當的配置。作為規劃師，同樣應當具備一種妥當配置利益的思路、方法和能力。在規劃糾紛的處理中，不能機械地套用現有的規劃文本和法律法規，簡單判斷問題和處理糾紛。應當具有追求實質利益的精神，重視現實社會中相關各方的實際利益，對相關利害關係人的切身利益進行精確分析，合理解決糾紛。
（3）積極的裁判者形象。規劃部門和公務人員應當成為積極的裁判者和實施者，主動預防、化解各種類型的規劃糾紛，而不是隻會機械地“照章辦事”。因為這個被認為“放之四海而皆準”的“章”，有時往往並不存在；有時雖然存在，但已不適應變化的社會現實。如果公務人員拘泥於“照章辦事”，一方面可能處置不當而導致規劃糾紛，另一方面也可能“本可作為卻不作為”而積壓矛盾，並分別以“依法行政”或者“無章可循”為由，逃避作為公務人員應當積極行政的責任。
2 基於利益衡量的規劃實施制度
在城鄉規劃實施中，忽視利益衡量而導致規劃失效的情況十分普遍，表現在規劃實施的各個環節。日本民法解釋學中的利益衡量理論對於城鄉規劃實施制度變革具有重要的借鑑意義，下文從規劃許可、規劃糾紛、規劃交易三個方面分別進行探討。
2.1 規劃許可
規劃許可作為規劃主管部門的日常性工作，經常會面臨直接的利益衝突，如教育、綠地等公共設施的爭奪，以及垃圾站、變電站等鄰避設施的對抗。在規劃許可中，應當對直接利益關係人和間接利益關係人進行利益權衡。此外，不論在規劃許可之前，還是規劃許可做出之後，都可能產生各種情況的變化，調整規劃許可具有一定的現實需要。此時最有效的方法就是在利益衡量的基礎上，通過規劃部門與相對人的積極協商達成諒解，從而解決或避免衝突。當然，協商與妥協有一定的適用範圍，所達成的合意不能損害公益或他人的合法權益，而且必須有相應的程序性制度作為保障。
當前，規劃部門在做出規劃許可時，最重要的依據有兩個。其一，是否符合已經批准的法定規劃;其二，是否符合相關技術規範。只要符合這兩點，即便是在規劃許可做出前的徵詢意見，或者是規劃許可做出後引發侵權爭議，規劃部門基本上都可以立於不敗之地。可以看出，這個過程中，規劃許可對於受建設項目影響的群體，缺乏利益衡量的過程。現實中產生的各類糾紛，基本上是圍繞權益而展開的，正因為如此，隨著國民維權意識的提升，城鄉規劃實施中的糾紛有明顯的上升趨勢。
（1）法定規劃
法定規劃是規劃許可的依據之一，然而，法定規劃在編制審批過程中，並沒有或很少經過有效的利益衡量，雖然也設置了各種公眾參與的途徑，但實施的效果不佳。編制總體規劃或者詳細規劃等法定規劃，僅僅從社會經濟等角度考慮“總體利益”是遠遠不夠的，應根據規劃的層次以及所指向的主要利害關係方，展開深入的利益衡量。例如，總體規劃階段的次級行政區域的利益平衡，詳細規劃階段涉及的不同利益群體的利益平衡等。
最為重要的是，應當嚴格限定法定規劃中剛性內容的範圍，而一旦確定為剛性內容，則應當設置更高的制定和改變門檻，這涉及我國城鄉規劃編制審批程序的變革，本文不作重點探討。
（2）技術規範
技術規範作為規劃許可的另一個重要依據，因為其“技術性”和“專業性”很少受到質疑。例如，對於經過行政許可且符合最低日照標準的建設行為，即使影響了相鄰住戶的採光、日照權益，一般認為不構成侵權，這種認識在具體案件中往往會引發爭議，我們可以從下面的案例中可以得到啟示。
武漢市洪山區某大學於2002年新建一幢實驗樓，毗鄰的某研究所78住戶認為大樓侵犯了他們的通風采光權，於2003年1月向洪山區人民法院提起訴訟，訴請拆除大樓，並給予鉅額賠償。2003年12月，法院以行政許可符合技術規範的最低標準為由駁回訴求。2004年4月，18住戶再次起訴，法院以同樣理由於2004年9月駁回。原告不服，隨後上訴至武漢市中級人民法院。二審期間，經積極調解，於2005年3月達成和解。此案前後歷時兩年多，原告訴訟費達十餘萬元，被告補償20萬元。試想，如果自己是當事人，原來的三個臥室擁有冬至日4個小時的日照時間；當南面高樓建成後，只能在清晨和黃昏時分別“享受”半小時的“旭日東方”和“落日餘暉”，你真的會認為自己的權益沒有受到侵害嗎？況且，剩餘的這1小時的日照權利，也存在進一步被侵害的風險，因為南面大樓的東西兩側，也可能出現新的高樓，屆時的情況將更為複雜。
日本利益衡量理論在實踐中的一個重要成果，就是發展了基於容忍義務的容忍限度理論，作為規劃許可的利益衡量手段。容忍限度理論最初由日本學者於20世紀六七十年代提出，用於規範建築物之間的日照妨礙。如果日照妨害超過了社會一般人的忍受程度，即構成違法。對具體忍受限度的衡量標準，法律又根據日照糾紛的地域性、被害的程度，土地利用的前後關係、加害行為的形態、加害建築物的公共性及損害迴避可能性等情況的不同而做出不同的規定。
筆者理解，我國目前制定日照標準的初衷，並不是為了確定一種普適的“容忍限度”，而是針對新的建築，即沒有達到最低要求的建築是“不健康的”或者“不合格的”，作為判斷是否興建的尺度。在實踐中，由於購買者基本已經接受了商品的現有條件，因新建築本身的日照不足而產生糾紛的比例並不大。然而，當這一標準擴展到用於解決鄰里之間的日照糾紛時，就產生了大量的爭議。作為一種常識，這一標準是否被大多數人所接受，是很值得質疑的。因為其中隱含的意思是，不論你的日照條件如何，只要新的規劃許可滿足最低要求，你就應當“容忍”。也就是說，日照標準就是“容忍限度”，而且是所有市民必須接受的“容忍限度”。這一標準的唯一性和剛性，在實踐中造成大量的日照糾紛無法得到解決。實際上，類似日照標準等技術規範，只是現有生活條件下的一種最低標準，是一種“底線思維”。我們是否可以在技術規範基礎上設置一種滿足正常生活水平的“健康標準”？筆者曾建議在技術規範的最低標準的基礎上，根據自然條件的差異，確定一種滿足正常生活水平的“健康標準”，並按照以下原則進行處理。（1）不能滿足最低標準。規劃部門不得做出行政許可，否則視為違法，利益相關人具有否決行政許可的權利。當然如果是既成事實，也可以通過協商補償的方式解決糾紛。（2）滿足最低標準，但不能滿足健康標準。利益相關人具有異議權，但規劃行政機關可以做出行政許可，利益相關人可以按照標準獲得一定補償。（3）滿足健康標準。除非存在合法的相關約定，否則不得提出所謂的“權益訴求”。
2.2 規劃執法
規劃執法中的利益衡量更為直接，反映在行政處罰、規劃糾紛、行政強制等方面。
（1）行政處罰的利益衡量。對於違法建設行政處罰，現行《城鄉規劃法》的基本依據是“影響城鄉規劃的嚴重程度”。這一概念十分模糊，是一個並不嚴謹的技術標準。處罰力度過大而實際無法實施，或者處罰力度過小而缺乏威懾力，甚至成為違法建設的鼓勵。筆者在《論違法建設行政處罰的必定性與相當性》一文中曾探討我國相關的制度缺陷，並提出違法建設的嚴重程度並沒有絕對的界限，從輕微到嚴重之間是一條連續波段的“光譜”。而《城鄉規劃法》第64條確定的行政處罰方式（責令停止建設；責令限期改正，並處罰款；限期拆除；沒收實物或違法收入，並處罰款），從利益衡量的角度而言，對於違法建設的行政處罰，最終表現為行政罰款和沒收違法收入、拆除違法建設等兩個截然不同的結果，其間存在一條明顯的利益“臺階”，在巨大的利益驅動下，相對人必然極力爭取行政罰款。對於規劃機關而言，往往也不願承擔強制拆除的執行成本以及潛在的對抗風險。因此，現實中經常不是罰款了事，就是置之不理，或者開具一張難以執行的限期拆除通知書。這些後果，無疑都是與制度設計中缺乏利益衡量直接相關的。
（2）規劃糾紛的利益衡量。規劃糾紛往往非常複雜，並非“黑白分明”的關係，爭議各方都可能存在一定責任，並沒有絕對正確的一方，而是處於一種混合的狀態。此時，利益衡量同樣是解決規劃糾紛的重要工具。只有充分權衡爭議各方的切身利益，才可能取得較好的社會效果。否則即使對簿公堂，也只是暫時平息矛盾，並埋下衝突的種子。規劃糾紛中的利益衡量需要考慮以下內容：受影響利益的性質、內容和程度；妨害行為的性質和程度；妨害行為是否具有合法程序；避免損害的可能性；侵害行為的公共性、公益性，以及經濟和社會效益。等等。此外，根據王俊等人的觀點，利益權衡還具有位階秩序。即生命權最優，其次是身體權，第三是健康權，第四是前三者以外的人格權利，最後才是財產權。在進行利益衡量時應當遵從位階秩序，例如不能以多數人主張的財產權利，對抗少數人的人格權利。規劃糾紛中的利益衡量，需要規劃人員成為積極的裁判者，並得到公眾的實際認可。這樣，賦予一定範圍且受到監督的自由裁量權也是必須的。
（3）規劃執法中的利益衡量。行政強制手段同樣需要進行利益衡量，一方面要避免強制手段超過與違法行為的危害性相應的程度而產生負面效果；另一方面也要有足夠的力度保障公共利益。從完善行政強制制度的需要來看，加強即時強制和執行罰等制度研究具有一定的現實意義。即時強制是指國家行政機關在遇到重大災害或事故，以及其他嚴重影響國家、社會、集體或公民利益的緊急情況下，依照法定職權直接採取的強制措施。湖北首例行政先予執行案例——武漢地鐵6號線三眼橋北路站建設，也是在利益衡量的基礎上，基於公共利益的考慮，法院支持了武漢市江漢區政府提出的先予執行的訴求【湖北省武漢市實施地鐵6號線一期工程建設，兩名被徵收人拒籤房屋徵收補償協議，提出3000萬元補償未得到滿足，將政府部門告上法庭，請求撤銷房屋徵收補償決定。案件審理期間，政府以公共利益為由提出先予執行申請。經審理，法院裁定準許。據瞭解，這是新修訂的行政訴訟法施行以後，湖北法院做出的首例行政先予執行裁定】。
2.3 規劃交易
在現代治理的背景下，城鄉規劃作為政府和公眾的共同事務，參與式行政在很大程度上體現了各方的合意。通過協商制定和實施城鄉規劃已經成為規劃部門的日常活動。從區域規劃，到總體規劃，再到詳細規劃，乃至具體的建築工程，利益衡量都是重要的手段。只要不違背法律，規劃交易的內容可以十分廣泛，形式也可以多樣。在規劃交易中，某一方的代價，正是另一方所得，但對於不同方而言，其價值並非一定相等。例如，某一方放棄的權益，可能使另一方獲得成倍或更多的收益，而這恰恰是規劃交易的價值所在。
（1）行政區域間的規劃交易
行政區域之間各自的利益訴求無法有效解決之時，區域規劃就容易落空。完全依靠行政指令的方式解決衝突，不僅可能喪失科學性和公正性，也容易滋生腐敗。區域性行政合同作為解決區域問題的重要手段，是利益衡量理論在規劃實施中的具體應用。我國城鄉規劃實施中對不同地區的切身利益關注不足，更缺乏切實可行的利益平衡機制，致使地方政府實施規劃的積極性不高（如某些城市的市轄區內有大量禁止或限制建設區，規劃佈局不利於本地區社會經濟發展等）。在利益衡量的基礎上，通過區域性行政合同進行“規劃交易”，從而實現相鄰區域各自的利益訴求，可以說是我國現有規劃實施制度的重大突破。
不同行政區域之間的規劃交易，交易主體為相關行政區域的地方政府。只要不違背法律，交易內容可以十分廣泛。例如，地方政府關於規避性項目的利益補償、共同開發的利益分配、重大利益的配合與協作、生態環境補償等等，均可以作為規劃交易的內容。通過不斷豐富和發展規劃交易的手段，實現各方最大的利益訴求，包括行政區劃的調整、邊界地區的規劃調整、“飛地”補償、稅收等經濟條款等等。
（2）具體行政行為中的規劃交易
城鄉規劃實施中的具體行政行為，主要包括行政許可和行政處罰兩種類型。在這些具體行政行文中，合理利用規劃交易，也是有效減少和化解糾紛的重要手段。國外在規劃實施中，公民或其他組織都可以與政府就某些事項簽訂合同，進行各種形式的“規劃交易”，從而解決規劃衝突。
規劃許可、行政處罰中的規劃交易，交易主體為規劃部門和行政相對方，也可能包括利害關係人。具體行政行為中規劃交易的內容更為廣泛，並且也在不斷地豐富和發展。例如，某開發項目對居民的日照產生一些影響，開發者承諾建設某些公益設施予以補償。此時，居民的日照權益與開發者承諾的公益建設義務，就成了交易內容。再如，某生效的規劃許可引發的侵權爭議，爭議方在行政處罰、行政複議或行政訴訟中達成某種協議（當然，這種應當以不違背法律，不侵犯第三方合法權益為前提，並滿足“程序正義”）。
3 結語
日本的利益衡量理論，是在法治建設基本完善之後，進一步向精準化發展的表現。我國在社會主義法治建設的初級階段，其主要任務還是“立規矩”。而今，我們已經進入新時期社會主義，就不能滿足於基本的規矩，而需要促使這些規矩更合乎情理。借鑑日本利益衡量理論，我國城鄉規劃實施制度還可以在如下幾個方面進一步完善。
（1）構建為國民提供便利服務的規劃實施制度
日本的利益衡量理論，從國民便宜性的角度出發，以實質意義的利益衡量論為基礎，在程序的展開過程中積極地注入解釋論的動態論。例如，日本的舉證責任原則，作為權利根據、權利消滅或權利障礙的事實，要由其主張者舉證。而根據利益衡量理論，這是片面追求形式的完美而忽略實質正義的概念法學，正確的做法應該是從立證的難易、證據間的距離、實體法的旨趣等多個方面出發來決定證明責任的分配。我國的城鄉規劃實施制度，很大程度上可以理解為城鄉規劃部門的“行業操作指南”。因其專業性過強，普通國民一方面參與能力不足，另一方面也因為很難發現切身利益的關係而缺乏參與的興趣。只有到侵害到自身利益時，才會產生糾紛，而到侵權事實產生階段，糾紛解決的難度自然加大。因此，城鄉規劃實施制度如何成為國民的“生活指南”，正是需要努力的方向。
（2）提升規劃部門和公務人員積極行政的能力
規劃實施制度設計應能更好地發揮公務人員的主觀能動性，而不是追求通過綿密細緻的規則設定，將公務人員變為“嚴格照章辦事”的機器。因此，授予規劃部門和公務人員適當的自由裁量權（當然要受到應有的監督），包括在面對複雜問題時擁有較大的靈活處理能力從而有效化解糾紛，都是值得我們思考的。例如，完善行規劃許可中的協議制度，實現最大的預期利益，規避可能的風險，降低將來解決爭議的難度。
（3）關注法律規範中的“影響利益條款”
在城鄉規劃實施制度中，對於一些“影響利益條款”，要特別審慎地對待，特別是要進行深入的利益衡量。例如，在行政處罰制度中，很多細節問題看起來都進行了嚴格的界定，而恰恰在最核心的衡量標準上，從《城市規劃法》的“是否嚴重違反城市規劃”，到《城鄉規劃法》的“是否可採取改正措施消除對規劃實施的影響”，都確實相當模糊，具有很大程度的操作空間。再如規劃許可中，我們習慣了在規劃系統內部的編制審批制度中運行，對於在現實生活中具有重大影響的規劃條件，應當如何出具、變更、處罰、爭議解決等等，至今仍缺乏有效的制度依據。
作者：文超祥，博士，廈門大學建築與土木工程學院副院長，教授、註冊城市規劃師，執業律師（2003—2014），中國城市規劃學會城鄉治理與政策研究學術委員會副主任委員，控制性詳細規劃學術委員會委員
何彥東，廈門大學2016級碩士研究生
朱查鬆，博士，廈門大學建築與土木工程學院助理教授
編輯：張禕嫻
排版：徐嘟嘟
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利益衡量理論是日本民法解釋學的重要學術流派，其思想價值有三點。一是市民實用法學的立場。規劃師不能將自己的價值觀強加於普通市民，而所謂的專業技術標準也應當經得起常識的檢驗，不能夠違背常識。二是妥當配置利益的社會觀和裁判觀。不能機械地套用現有的規劃文本和法律法規，簡單判斷問題和處理糾紛，而是具有積極追求實質利益的精神，重視現實社會中相關各方的實際利益，對相關利害關係人的切身利益進行精確分析，合理解決糾紛。三是積極的裁判者形象。規劃部門和公務人員應當成為積極的裁判者和實施者，主動預防、化解各種類型的規劃糾紛，而不是隻會機械地“照章辦事”。
規劃許可作為規劃主管部門的日常性工作，經常會面臨直接的利益衝突。在規劃許可中，應當對直接利益關係人和間接利益關係人進行利益權衡。當然，協商與妥協有一定的適用範圍，所達成的合意不能損害公益或他人的合法權益，而且必須有相應的程序性制度作為保障。日本利益衡量理論在實踐中的一個重要成果，就是發展了基於容忍義務的容忍限度理論，作為規劃許可的利益衡量手段。
規劃執法中的利益衡量更為直接，反映在行政處罰、規劃糾紛、行政強制等方面。行政處罰或者因力度過大而實際無法實施，或者處罰力度過小而缺乏威懾力，甚至成為違法建設的鼓勵。規劃糾紛往往並非“黑白分明”的關係，爭議各方都可能存在一定責任，並沒有絕對正確的一方，而是處於一種混合的狀態，利益衡量同樣是解決規劃糾紛的重要工具。此外，行政強制手段也需要進行利益衡量，一方面要避免強制手段超過與違法行為的危害性相應的程度而產生負面效果，另一方面也要有足夠的力度保障公共利益。
區域性行政協議或具體行政行為中，利益衡量指導下的規劃交易都是重要的手段。只要不違背法律，其內容可以十分廣泛，形式也可以多樣。在規劃交易中，某一方的代價，正是另一方所得，但對於不同方而言，其價值並非一定相等。例如，某一方放棄的權益，可能使另一方獲得成倍或更多的收益，而這恰恰是規劃交易的價值所在。
日本的利益衡量理論，是在法治建設基本完善之後，進一步向精準化發展的表現。我國在社會主義法治建設的初級階段，其主要任務還是“立規矩”。而今，我們已經進入新時期社會主義，就不能滿足於基本的規矩，而需要促使這些規矩更合乎情理。在構建為國民提供便利服務的規劃實施制度、提升規劃部門和公務人員積極行政的能力、關注法律規範中的“影響利益條款”等方面，我們仍有許多需要改進的地方。
——全文——
【摘要】通過深入分析日本民法解釋學中的利益衡量理論，指出我國城鄉規劃實施制度對於利益衡量忽視造成“失效”的現實根源，並從規劃許可、規劃執法、規劃交易等三個方面探討利益衡量理論對城鄉規劃實施制度建設的啟示。在此基礎上，提出以下制度建設策略：構建為國民提供便利服務的規劃實施制度；提升規劃部門和公務人員積極行政的能力；關注法律規範中的“影響利益條款”。
引言
在儒家文化長期影響下，中國人形成了特有的“義利觀”。而現實社會中，利益衡量扮演的角色依然重要。人們關注利益，卻又常常忌諱探討利益。在制度構建中，往往強調“理性、和諧、奉獻”等集體主義價值觀，而忽視準確衡量制度所指向的對象的切身利益。這樣，經常會出臺一些看似“理想”的制度，而在現實中卻根本無法得到有效實施，甚至催生了大量基於利益衡量的“潛規則”。這些“潛規則”與正式規則交錯並存，是我國法治化進程中的一個弊端，也是法治化所面臨的重大挑戰。2014年《中共中央關於全面推進依法治國若干重大問題的決定》出臺，這部具有里程碑意義的重要文件指出目前我國社會主義法治存在立法隨意、誠信缺失、選擇性執法等問題，而這些問題都是與忽視利益衡量的弊端分不開的。在日本的民法解釋學中，利益衡量理論是一個重要的學術流派。儘管該理論來源於民法，但民法作為“萬法之母”，對包括城鄉規劃法在內的行政法也必然會產生深刻的影響。
目前，國內關於日本利益衡量的研究主要集中在以下三個方面。一是關於日本利益衡量理論的內涵辨析。樑慧星教授1994年翻譯了加藤一郎的《民法的解釋與利益衡量》，並將該理論介紹到中國，此後出現了一系列關於日本利益衡量理論內涵的研究。二是日本利益衡量理論在我國的適用研究。例如，張春龍在理論方面對日本利益衡量理論在中國語境下的適用性和制度困境進行解析，從適用範圍、適用順序、適用規則三個角度對利益衡量的規制提出了建議。李瑞欽在實踐方面以行政確認判決為例，從事實衡量、法律適用衡量及判決結論衡量三個角度，對行政執法中法官如何運用利益衡量方法的探討等。三是利益衡量理論在城鄉規劃領域的實踐研究。雖然目前還沒有關於利益衡量理論的系統性研究，但一些學者針對土地徵收、房屋拆遷、環境鄰避衝突等具體問題上的利益衡量進行了探討。例如，季晨溦以利害關係人的權利保護為視角，運用利益衡量方法對利害關係人及其權利進行認定，對構建完善的城市規劃公眾參與機制及權利救濟機制進行了探討等。
總體而言，利益衡量理論在制度建設中具有重要的指導意義，然而並沒有引起業內人士的足夠關注。法律規範不僅是法院進行判決的依據，同時也是規劃部門的執法依據。行政執法過程中產生的糾紛，可能通過行政複議、行政訴訟等途徑解決，此時，爭議方所依據的實際上是同一個法律規範。因此，在行政執法中同樣需要一個符合“利益衡量”標準的合理“尺度”，否則，不僅規劃實施存在困難，也會因此產生很多爭議，而這些爭議又往往因為沒有合理進行利益衡量而難以解決，以致矛盾長期積壓，造成嚴重後果。鑑於此，本文擬從“規劃許可”“規劃執法”和“規劃交易”三個方面探討如何在利益衡量理論的指導之下，優化城鄉規劃實施的制度設計。當然，利益衡量理論本身也存在不少爭議，況且中日兩國的社會經濟背景和法制環境不盡相同，對於城鄉規劃所涉及的利益問題有不同的認知和觀點，規劃實施過程中如何適用“利益衡量理論”是一個需要不斷探索的課題。
1 日本利益衡量理論的主要思想及啟示
日本早期大量借鑑德國等大陸法系國家的法律制度，這些都反映在歷次編纂的《日本民法典》中。然而，在利益衡量理論方面，日本與德國之間存在不同。20世紀以來，日本從德國引入的以“概念法學”為主的民法思想，難以適應社會經濟生活的巨大變化，以末弘嚴太郎為首的新生代學者對過去的法律移植展開了猛烈的批判和反思，主張探索真正適合日本的民法解釋學，這就是日本民法學史上著名的“民法學的轉折和新展開”。利益衡量論是日本主流民法解釋學發展的產物，甚至被認為是日本戰後民法解釋學的“嫡傳”和最高點。其提出的標誌是1966年由加藤一郎發表的《法解釋學中的邏輯和利益衡量》，以及1967年星野英一的《民法解釋論序說》，兩人被認為是利益衡量論的倡導者。日本的利益衡量理論是在引入西方法律制度的過程中，將西方法律制度與東方文化相結合的理論探索。作為亞洲國家中最早自覺接受西方法律制度的國家，日本在歷史文化上與中華文明存在一定的相似性，這對於快速發展階段的中國具有一定的借鑑意義。
1.1 加藤一郎：自由法論的利益衡量
加藤一郎以飛機墜落事件造成的地面損害的賠償問題為例，闡述了他的“以自由法論為基礎的利益衡量”【飛機墜落事件造成地面第三者死亡，死者家屬向飛機的運行者或所有者請求損害賠償，是加藤一郎用於闡明其利益衡量理論的具體事件，簡述如下：如果嚴格適用民法條文，被害者一方就必須要舉證飛機一方存有過失，否則，就無法依據侵權行為獲得損害賠償，在如何確定過失方面存在很大不確定性。加藤主張在最初的判斷過程中，應該有意識地把既有法規排除在外，在一種白紙的狀態下考慮如何解決這一問題，其目的是為了使判斷能夠在一種不受形式束縛的狀態下，展開充分的、實質的利益衡量。據此，加藤認為，在沒有過失的情況下，地上第三者受到損害也應該讓航空公司或者國家承擔責任。至於航空公司承擔無過失責任是否會造成航空公司破產或者阻礙航空事業發展的問題，加藤認為航空公司可以通過提高機票價格，讓享受飛機利益的乘客共同分擔，或者通過責任保險制度分散風險的承擔，乘客只需承擔其中的保險費用。課以航空公司無過失責任，通過責任保險制度讓社會分擔損害的做法，既讓受害者獲得了應有的補償，也不會造成對航空事業發展的阻礙】，他認為，法院在裁判糾紛之時，應當按照以下的程序進行分析。
（1）判斷者首先要在排斥法律法規的“白紙狀態”下，對案件事實展開具體類型的、實質的利益衡量，由此得出一個暫時的結論。加藤一郎的理由是，法的判斷即使不受常識的約束，但也絕不能是反常識的。對此，法律家必須要和法律的外行處在同樣的實質價值判斷層面上進行討論，必須獲得外行實質的認可。西方國家具有完善的陪審團制度，實際上也是一種詮釋。
（2）為了檢驗這個結論，增強說服力以及確定結論適用範圍的目的，判斷者還必須要帶著這個結論到現實法規中尋找支持依據，為其附上形式上的理由。
（3）採用從下而上的歸納邏輯的形式，這與概念法學從上而下的演繹邏輯相反。也就是說，強調要經過對實質利益衡量得出的、作為假說結論及其作為驗證的理論構成之間的不斷試錯，得出最終的判斷。
（4）基於一種價值相對主義的立場，認為不存在決定何者為“正確”解釋的判斷標準，任何解釋都是從複數可能中選擇一種。加藤一郎認為，我們所探求的不是正確的結論和解釋，而是妥當的結論和解釋。
1.2 星野英一：法條解釋的利益衡量
星野英一在評析最高院1963年所做的“池內春雄訴藤井君除去建築物以騰空土地事件”的判決時，主要通過對土地所有人X（原告、上訴人）、土地租賃人也就是建築物所有人A，以及房屋租賃人Y（被告、被上訴人）三者之間的利益衡量，表達自己對法院所做出的“即使土地所有人X和土地租賃人A之間達成解除土地租賃契約的合意，土地所有人X也不能以此來對抗房屋租賃人Y，要求除去房屋以騰空土地”判決的全面贊同。星野的利益衡量論包括以下要點229。
（1）民法解釋必須遵從先進行文理解釋和邏輯解釋，然後是立法者意思解釋，再利益衡量和價值判斷的順序，但最終決定解釋結果的乃是利益衡量和價值判斷，亦即最終的結果必須是由此得出的在“現在”看來是妥當的結果。
（2）法理解釋中要儘量排除沒有任何實益的中間式的理論構成，在最後的理由和說明中，重要的是要明示實質的利益衡量的理由。在利益衡量的過程中有根據社會關係和利益狀態的差異進行類型化處理的必要。
（3）法解釋過程中必須尊重普通國民的立場，重視常識性結論的作用，對法律做出儘可能與普通民眾的理解相一致的解釋。
（4）法官在裁判中還是被鼓勵要進行“全人格”的裁判（被信賴的法官形象），並且要積極地順應時代和社會的要求創造和發展法律，有一種建立在自己利益衡量和價值判斷基礎之上進行“全人格”裁判的責任感。
1.3 日本利益衡量理論啟示
以加藤一郎和星野英一為代表的日本民法解釋學中利益衡量的兩個主要理論流派的差異性，加藤一郎更重視價值的多樣性和彼此之間的平衡，這與持“價值客觀主義”的星野英一有很大差異。此外，兩人在討論對象、具體操作，乃至知識來源和哲學立場上存在明顯差異，但卻有著以下幾方面的共同點，值得我們深入思考和借鑑。
（1）市民實用法學的立場。兩人都主張法官在進行法律解釋時並不具有必然的權威，尤其是在利益衡量之時，只是普通市民中的一員。這啟發我們反思在城鄉規劃實施中，單純“技術理性”的思維慣性往往會造成各種實施困境及不合理的現象。作為規劃師，不能將自己的價值觀強加於普通市民，而所謂的專業技術標準也應當經得起常識的檢驗，不能夠違背常識。
（2）妥當配置利益的社會觀和裁判觀。社會由追求相互對立之目的的個人和團體組成，法的紛爭就是由這些目的追求所引發的利益衝突，裁判的目的就是對這些相互衝突的利益做出妥當的配置。作為規劃師，同樣應當具備一種妥當配置利益的思路、方法和能力。在規劃糾紛的處理中，不能機械地套用現有的規劃文本和法律法規，簡單判斷問題和處理糾紛。應當具有追求實質利益的精神，重視現實社會中相關各方的實際利益，對相關利害關係人的切身利益進行精確分析，合理解決糾紛。
（3）積極的裁判者形象。規劃部門和公務人員應當成為積極的裁判者和實施者，主動預防、化解各種類型的規劃糾紛，而不是隻會機械地“照章辦事”。因為這個被認為“放之四海而皆準”的“章”，有時往往並不存在；有時雖然存在，但已不適應變化的社會現實。如果公務人員拘泥於“照章辦事”，一方面可能處置不當而導致規劃糾紛，另一方面也可能“本可作為卻不作為”而積壓矛盾，並分別以“依法行政”或者“無章可循”為由，逃避作為公務人員應當積極行政的責任。
2 基於利益衡量的規劃實施制度
在城鄉規劃實施中，忽視利益衡量而導致規劃失效的情況十分普遍，表現在規劃實施的各個環節。日本民法解釋學中的利益衡量理論對於城鄉規劃實施制度變革具有重要的借鑑意義，下文從規劃許可、規劃糾紛、規劃交易三個方面分別進行探討。
2.1 規劃許可
規劃許可作為規劃主管部門的日常性工作，經常會面臨直接的利益衝突，如教育、綠地等公共設施的爭奪，以及垃圾站、變電站等鄰避設施的對抗。在規劃許可中，應當對直接利益關係人和間接利益關係人進行利益權衡。此外，不論在規劃許可之前，還是規劃許可做出之後，都可能產生各種情況的變化，調整規劃許可具有一定的現實需要。此時最有效的方法就是在利益衡量的基礎上，通過規劃部門與相對人的積極協商達成諒解，從而解決或避免衝突。當然，協商與妥協有一定的適用範圍，所達成的合意不能損害公益或他人的合法權益，而且必須有相應的程序性制度作為保障。
當前，規劃部門在做出規劃許可時，最重要的依據有兩個。其一，是否符合已經批准的法定規劃;其二，是否符合相關技術規範。只要符合這兩點，即便是在規劃許可做出前的徵詢意見，或者是規劃許可做出後引發侵權爭議，規劃部門基本上都可以立於不敗之地。可以看出，這個過程中，規劃許可對於受建設項目影響的群體，缺乏利益衡量的過程。現實中產生的各類糾紛，基本上是圍繞權益而展開的，正因為如此，隨著國民維權意識的提升，城鄉規劃實施中的糾紛有明顯的上升趨勢。
（1）法定規劃
法定規劃是規劃許可的依據之一，然而，法定規劃在編制審批過程中，並沒有或很少經過有效的利益衡量，雖然也設置了各種公眾參與的途徑，但實施的效果不佳。編制總體規劃或者詳細規劃等法定規劃，僅僅從社會經濟等角度考慮“總體利益”是遠遠不夠的，應根據規劃的層次以及所指向的主要利害關係方，展開深入的利益衡量。例如，總體規劃階段的次級行政區域的利益平衡，詳細規劃階段涉及的不同利益群體的利益平衡等。
最為重要的是，應當嚴格限定法定規劃中剛性內容的範圍，而一旦確定為剛性內容，則應當設置更高的制定和改變門檻，這涉及我國城鄉規劃編制審批程序的變革，本文不作重點探討。
（2）技術規範
技術規範作為規劃許可的另一個重要依據，因為其“技術性”和“專業性”很少受到質疑。例如，對於經過行政許可且符合最低日照標準的建設行為，即使影響了相鄰住戶的採光、日照權益，一般認為不構成侵權，這種認識在具體案件中往往會引發爭議，我們可以從下面的案例中可以得到啟示。
武漢市洪山區某大學於2002年新建一幢實驗樓，毗鄰的某研究所78住戶認為大樓侵犯了他們的通風采光權，於2003年1月向洪山區人民法院提起訴訟，訴請拆除大樓，並給予鉅額賠償。2003年12月，法院以行政許可符合技術規範的最低標準為由駁回訴求。2004年4月，18住戶再次起訴，法院以同樣理由於2004年9月駁回。原告不服，隨後上訴至武漢市中級人民法院。二審期間，經積極調解，於2005年3月達成和解。此案前後歷時兩年多，原告訴訟費達十餘萬元，被告補償20萬元。試想，如果自己是當事人，原來的三個臥室擁有冬至日4個小時的日照時間；當南面高樓建成後，只能在清晨和黃昏時分別“享受”半小時的“旭日東方”和“落日餘暉”，你真的會認為自己的權益沒有受到侵害嗎？況且，剩餘的這1小時的日照權利，也存在進一步被侵害的風險，因為南面大樓的東西兩側，也可能出現新的高樓，屆時的情況將更為複雜。
日本利益衡量理論在實踐中的一個重要成果，就是發展了基於容忍義務的容忍限度理論，作為規劃許可的利益衡量手段。容忍限度理論最初由日本學者於20世紀六七十年代提出，用於規範建築物之間的日照妨礙。如果日照妨害超過了社會一般人的忍受程度，即構成違法。對具體忍受限度的衡量標準，法律又根據日照糾紛的地域性、被害的程度，土地利用的前後關係、加害行為的形態、加害建築物的公共性及損害迴避可能性等情況的不同而做出不同的規定。
筆者理解，我國目前制定日照標準的初衷，並不是為了確定一種普適的“容忍限度”，而是針對新的建築，即沒有達到最低要求的建築是“不健康的”或者“不合格的”，作為判斷是否興建的尺度。在實踐中，由於購買者基本已經接受了商品的現有條件，因新建築本身的日照不足而產生糾紛的比例並不大。然而，當這一標準擴展到用於解決鄰里之間的日照糾紛時，就產生了大量的爭議。作為一種常識，這一標準是否被大多數人所接受，是很值得質疑的。因為其中隱含的意思是，不論你的日照條件如何，只要新的規劃許可滿足最低要求，你就應當“容忍”。也就是說，日照標準就是“容忍限度”，而且是所有市民必須接受的“容忍限度”。這一標準的唯一性和剛性，在實踐中造成大量的日照糾紛無法得到解決。實際上，類似日照標準等技術規範，只是現有生活條件下的一種最低標準，是一種“底線思維”。我們是否可以在技術規範基礎上設置一種滿足正常生活水平的“健康標準”？筆者曾建議在技術規範的最低標準的基礎上，根據自然條件的差異，確定一種滿足正常生活水平的“健康標準”，並按照以下原則進行處理。（1）不能滿足最低標準。規劃部門不得做出行政許可，否則視為違法，利益相關人具有否決行政許可的權利。當然如果是既成事實，也可以通過協商補償的方式解決糾紛。（2）滿足最低標準，但不能滿足健康標準。利益相關人具有異議權，但規劃行政機關可以做出行政許可，利益相關人可以按照標準獲得一定補償。（3）滿足健康標準。除非存在合法的相關約定，否則不得提出所謂的“權益訴求”。
2.2 規劃執法
規劃執法中的利益衡量更為直接，反映在行政處罰、規劃糾紛、行政強制等方面。
（1）行政處罰的利益衡量。對於違法建設行政處罰，現行《城鄉規劃法》的基本依據是“影響城鄉規劃的嚴重程度”。這一概念十分模糊，是一個並不嚴謹的技術標準。處罰力度過大而實際無法實施，或者處罰力度過小而缺乏威懾力，甚至成為違法建設的鼓勵。筆者在《論違法建設行政處罰的必定性與相當性》一文中曾探討我國相關的制度缺陷，並提出違法建設的嚴重程度並沒有絕對的界限，從輕微到嚴重之間是一條連續波段的“光譜”。而《城鄉規劃法》第64條確定的行政處罰方式（責令停止建設；責令限期改正，並處罰款；限期拆除；沒收實物或違法收入，並處罰款），從利益衡量的角度而言，對於違法建設的行政處罰，最終表現為行政罰款和沒收違法收入、拆除違法建設等兩個截然不同的結果，其間存在一條明顯的利益“臺階”，在巨大的利益驅動下，相對人必然極力爭取行政罰款。對於規劃機關而言，往往也不願承擔強制拆除的執行成本以及潛在的對抗風險。因此，現實中經常不是罰款了事，就是置之不理，或者開具一張難以執行的限期拆除通知書。這些後果，無疑都是與制度設計中缺乏利益衡量直接相關的。
（2）規劃糾紛的利益衡量。規劃糾紛往往非常複雜，並非“黑白分明”的關係，爭議各方都可能存在一定責任，並沒有絕對正確的一方，而是處於一種混合的狀態。此時，利益衡量同樣是解決規劃糾紛的重要工具。只有充分權衡爭議各方的切身利益，才可能取得較好的社會效果。否則即使對簿公堂，也只是暫時平息矛盾，並埋下衝突的種子。規劃糾紛中的利益衡量需要考慮以下內容：受影響利益的性質、內容和程度；妨害行為的性質和程度；妨害行為是否具有合法程序；避免損害的可能性；侵害行為的公共性、公益性，以及經濟和社會效益。等等。此外，根據王俊等人的觀點，利益權衡還具有位階秩序。即生命權最優，其次是身體權，第三是健康權，第四是前三者以外的人格權利，最後才是財產權。在進行利益衡量時應當遵從位階秩序，例如不能以多數人主張的財產權利，對抗少數人的人格權利。規劃糾紛中的利益衡量，需要規劃人員成為積極的裁判者，並得到公眾的實際認可。這樣，賦予一定範圍且受到監督的自由裁量權也是必須的。
（3）規劃執法中的利益衡量。行政強制手段同樣需要進行利益衡量，一方面要避免強制手段超過與違法行為的危害性相應的程度而產生負面效果；另一方面也要有足夠的力度保障公共利益。從完善行政強制制度的需要來看，加強即時強制和執行罰等制度研究具有一定的現實意義。即時強制是指國家行政機關在遇到重大災害或事故，以及其他嚴重影響國家、社會、集體或公民利益的緊急情況下，依照法定職權直接採取的強制措施。湖北首例行政先予執行案例——武漢地鐵6號線三眼橋北路站建設，也是在利益衡量的基礎上，基於公共利益的考慮，法院支持了武漢市江漢區政府提出的先予執行的訴求【湖北省武漢市實施地鐵6號線一期工程建設，兩名被徵收人拒籤房屋徵收補償協議，提出3000萬元補償未得到滿足，將政府部門告上法庭，請求撤銷房屋徵收補償決定。案件審理期間，政府以公共利益為由提出先予執行申請。經審理，法院裁定準許。據瞭解，這是新修訂的行政訴訟法施行以後，湖北法院做出的首例行政先予執行裁定】。
2.3 規劃交易
在現代治理的背景下，城鄉規劃作為政府和公眾的共同事務，參與式行政在很大程度上體現了各方的合意。通過協商制定和實施城鄉規劃已經成為規劃部門的日常活動。從區域規劃，到總體規劃，再到詳細規劃，乃至具體的建築工程，利益衡量都是重要的手段。只要不違背法律，規劃交易的內容可以十分廣泛，形式也可以多樣。在規劃交易中，某一方的代價，正是另一方所得，但對於不同方而言，其價值並非一定相等。例如，某一方放棄的權益，可能使另一方獲得成倍或更多的收益，而這恰恰是規劃交易的價值所在。
（1）行政區域間的規劃交易
行政區域之間各自的利益訴求無法有效解決之時，區域規劃就容易落空。完全依靠行政指令的方式解決衝突，不僅可能喪失科學性和公正性，也容易滋生腐敗。區域性行政合同作為解決區域問題的重要手段，是利益衡量理論在規劃實施中的具體應用。我國城鄉規劃實施中對不同地區的切身利益關注不足，更缺乏切實可行的利益平衡機制，致使地方政府實施規劃的積極性不高（如某些城市的市轄區內有大量禁止或限制建設區，規劃佈局不利於本地區社會經濟發展等）。在利益衡量的基礎上，通過區域性行政合同進行“規劃交易”，從而實現相鄰區域各自的利益訴求，可以說是我國現有規劃實施制度的重大突破。
不同行政區域之間的規劃交易，交易主體為相關行政區域的地方政府。只要不違背法律，交易內容可以十分廣泛。例如，地方政府關於規避性項目的利益補償、共同開發的利益分配、重大利益的配合與協作、生態環境補償等等，均可以作為規劃交易的內容。通過不斷豐富和發展規劃交易的手段，實現各方最大的利益訴求，包括行政區劃的調整、邊界地區的規劃調整、“飛地”補償、稅收等經濟條款等等。
（2）具體行政行為中的規劃交易
城鄉規劃實施中的具體行政行為，主要包括行政許可和行政處罰兩種類型。在這些具體行政行文中，合理利用規劃交易，也是有效減少和化解糾紛的重要手段。國外在規劃實施中，公民或其他組織都可以與政府就某些事項簽訂合同，進行各種形式的“規劃交易”，從而解決規劃衝突。
規劃許可、行政處罰中的規劃交易，交易主體為規劃部門和行政相對方，也可能包括利害關係人。具體行政行為中規劃交易的內容更為廣泛，並且也在不斷地豐富和發展。例如，某開發項目對居民的日照產生一些影響，開發者承諾建設某些公益設施予以補償。此時，居民的日照權益與開發者承諾的公益建設義務，就成了交易內容。再如，某生效的規劃許可引發的侵權爭議，爭議方在行政處罰、行政複議或行政訴訟中達成某種協議（當然，這種應當以不違背法律，不侵犯第三方合法權益為前提，並滿足“程序正義”）。
3 結語
日本的利益衡量理論，是在法治建設基本完善之後，進一步向精準化發展的表現。我國在社會主義法治建設的初級階段，其主要任務還是“立規矩”。而今，我們已經進入新時期社會主義，就不能滿足於基本的規矩，而需要促使這些規矩更合乎情理。借鑑日本利益衡量理論，我國城鄉規劃實施制度還可以在如下幾個方面進一步完善。
（1）構建為國民提供便利服務的規劃實施制度
日本的利益衡量理論，從國民便宜性的角度出發，以實質意義的利益衡量論為基礎，在程序的展開過程中積極地注入解釋論的動態論。例如，日本的舉證責任原則，作為權利根據、權利消滅或權利障礙的事實，要由其主張者舉證。而根據利益衡量理論，這是片面追求形式的完美而忽略實質正義的概念法學，正確的做法應該是從立證的難易、證據間的距離、實體法的旨趣等多個方面出發來決定證明責任的分配。我國的城鄉規劃實施制度，很大程度上可以理解為城鄉規劃部門的“行業操作指南”。因其專業性過強，普通國民一方面參與能力不足，另一方面也因為很難發現切身利益的關係而缺乏參與的興趣。只有到侵害到自身利益時，才會產生糾紛，而到侵權事實產生階段，糾紛解決的難度自然加大。因此，城鄉規劃實施制度如何成為國民的“生活指南”，正是需要努力的方向。
（2）提升規劃部門和公務人員積極行政的能力
規劃實施制度設計應能更好地發揮公務人員的主觀能動性，而不是追求通過綿密細緻的規則設定，將公務人員變為“嚴格照章辦事”的機器。因此，授予規劃部門和公務人員適當的自由裁量權（當然要受到應有的監督），包括在面對複雜問題時擁有較大的靈活處理能力從而有效化解糾紛，都是值得我們思考的。例如，完善行規劃許可中的協議制度，實現最大的預期利益，規避可能的風險，降低將來解決爭議的難度。
（3）關注法律規範中的“影響利益條款”
在城鄉規劃實施制度中，對於一些“影響利益條款”，要特別審慎地對待，特別是要進行深入的利益衡量。例如，在行政處罰制度中，很多細節問題看起來都進行了嚴格的界定，而恰恰在最核心的衡量標準上，從《城市規劃法》的“是否嚴重違反城市規劃”，到《城鄉規劃法》的“是否可採取改正措施消除對規劃實施的影響”，都確實相當模糊，具有很大程度的操作空間。再如規劃許可中，我們習慣了在規劃系統內部的編制審批制度中運行，對於在現實生活中具有重大影響的規劃條件，應當如何出具、變更、處罰、爭議解決等等，至今仍缺乏有效的制度依據。
作者：文超祥，博士，廈門大學建築與土木工程學院副院長，教授、註冊城市規劃師，執業律師（2003—2014），中國城市規劃學會城鄉治理與政策研究學術委員會副主任委員，控制性詳細規劃學術委員會委員
何彥東，廈門大學2016級碩士研究生
朱查鬆，博士，廈門大學建築與土木工程學院助理教授
編輯：張禕嫻
排版：徐嘟嘟
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