楊天意：廣強律師事務所金融犯罪辯護與研究中心研究員
“國旗國徽版權也是貴公司的？”
2019年4月11日，共青團中央官方微博點名發問視覺中國，質疑視覺中國聲稱其對國徽、國旗享有版權，並明碼標價提供付費授權服務的行為。
就此問題，有朋友向筆者進行諮詢，視覺中國的這一行為究竟屬於民事欺詐呢，還是構成合同詐騙罪？
筆者認為，視覺中國收取國徽、國旗圖案的版權使用費的行為應認定為民事欺詐，但不構成刑法上的合同詐騙罪。理由如下：
1、視覺中國顯然不可能擁有國徽、國旗的版權。這裡所說的版權，即著作權。著作權是指著作權人基於其創作的文學、藝術和自然科學、社會科學、工程技術等作品所享有的各項人身權及財產權利。根據我國《國旗法》（2009年修訂）的規定：“中華人民共和國國旗按照中國人民政治協商會議第一屆全體會議主席團公佈的國旗製法說明製作。”根據《國徽法》（2009年修訂）的規定：“中華人民共和國國徽按照1950年中央人民政府委員會通過的《中華人民共和國國徽圖案》和中央人民政府委員會辦公廳公佈的《中華人民共和國國徽圖案製作說明》製作。”可見，國旗、國徽的圖案是法定的，並不是某一著作權人創作的作品，更不是歸屬於某一著作權人的著作權。
需要指出的是，如果是某位著作權人以國徽、國旗為創作題材而創作了相關的攝影或美術作品，如以特定的角度、特定的攝影參數，以人民大會堂懸掛的國徽或天安門廣場的五星紅旗為題材創作的攝影作品，是可以主張著作權的。但共青團中央點名視覺中國的國旗、國徽圖片，顯然不是由公民、法人或者其他組織創作的攝影作品或其他美術作品，而就是國徽、國旗的標準圖案。視覺中國顯然是不能對這兩張圖主張版權的。
2、視覺中國將國徽、國旗的圖案放置於網站，並明碼標價收取版權使用費的行為屬於要約邀請，而使用者在看到這一要約邀請並向視覺中國支付使用費後，使用者與視覺中國之間便形成了合同關係。但問題在於，視覺中國對國徽、國旗的圖案並沒有版權，其基於並不享有的圖案版權向使用者收取使用費的行為究竟認定民事欺詐還是合同詐騙呢？
3、民事欺詐行為是指在設立、變更、終止民事權利和民事義務的過程中，故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方做出錯誤的表示的行為。而合同詐騙是指以非法佔有為目的，在簽訂、履行合同的過程中，使用欺騙手段，騙取對方當事人財物，數額較大的行為。對於民事欺詐與合同詐騙的區分，關鍵在於兩點：是否使用刑法規定的“欺騙手段”，是否具有“非法佔有目的”。
《刑法》第二百二十四條規定的“欺騙手段”包括：“（一）以虛構的單位或者冒用他人名義簽訂合同的；（二）以偽造、變造、作廢的票據或者其他虛假的產權證明作擔保的；（三）沒有實際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方當事人繼續簽訂和履行合同的；（四）收受對方當事人給付的貨物、貨款、預付款或者擔保財產後逃匿的；（五）以其他方法騙取對方當事人財物的。”顯然，視覺中國的行為並不屬於上述刑法規定的“欺騙手段”。
視覺中國的行為也不宜簡單地認定為具有“非法佔有目的”。雖然表面上來看，結果是圖片使用者基於合同關係將其財產轉讓並置於視覺中國的控制之下，但我們橫向比較國徽、國旗圖案的授權使用與視覺中國數以億計具有合法、真實版權的圖片的授權使用，兩者之間的商業模式、獲利方式並無必然差別。這也就意味著，視覺中國是基於提供圖片版權授權使用服務來獲取對價的，並非純粹地追求以欺騙手段非法獲取並佔有使用者的合法財產。因此，視覺中國不符合合同詐騙罪的構成要件，應屬於民法範疇的民事欺詐。
4、視覺中國行為的欺詐性表現在，其並不具有國徽、國旗的版權，而在國徽、國旗的圖案上主張其享有版權，並提供付費授權使用的服務。視覺中國的行為令使用者因陷入視覺中國擁有國徽、國旗圖案版權的“錯誤認識”而與視覺中國形成了合同關係，根據合同法的相關規定，該合同屬於可撤銷的合同，圖片使用者有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。
