編輯 | 七月
來源 | 槐城 江蕊
實踐中經常有人用房產、土地等不動產為他人提供抵押，簽訂抵押合同後但沒有去辦理不動產抵押登記。那麼該行為後果如何？合同還有用嗎？
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簽訂不動產抵押合同
未辦理抵押登記
甲公司與乙銀行簽訂多份貸款合同，丙公司與乙銀行簽訂《最高額抵押合同》，約定以丙公司的房屋所有權為甲公司提供抵押擔保，如果因丙公司原因導致抵押權未設立，乙銀行有權要求丙公司在本合同約定的擔保範圍內，對擔保的債務與債務人承擔連帶清償責任。
合同簽訂後，丙公司到房地產管理部門申請辦理抵押登記，但是由於該房產已經存在抵押情況，因此房地產管理部門不予辦理。貸款期限屆滿後，甲公司未及時償還借款，乙銀行起訴至法院，請求丙公司承擔連帶清償責任。法院經審理認為，該合同系雙方當事人真實意思表示，不違反法律、行政法規強制性規定，合法有效。依照《物權法》第180條、第187條之規定，該抵押合同未辦理抵押登記，抵押權未設立。
但是《最高額抵押合同》中針對此情形有約定，因此判決丙公司承擔連帶清償責任。丙公司不服判決，上訴至最高院，最高院經審理認定一審法院判決認定事實清楚，適用法律正確，判決駁回上訴，維持原判。
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未辦理不動產抵押登記
不影響抵押合同效力
依據我國《物權法》第187條之規定，不動產抵押權的設立需要辦理抵押登記，簽訂抵押合同但未辦理抵押登記的，抵押權並未設立，債權人如主張享有抵押權的，不應得到支持。但抵押合同如果不存在無效情形，則合同依然有效。
這涉及到兩個法律問題：（1）合同的效力；（2）不動產抵押權的設立。二者有本質區別，抵押權作為一種物權，抵押合同有效是設立抵押權的前提，關係到“能不能”設立抵押權；而辦理不動產抵押登記關係到抵押權設立的“成不成”，只有辦理了不動產抵押登記，才意味著成功設立了抵押權。
正如《物權法》第15條規定：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。”
因此不動產抵押合同是否有效、不動產抵押權是否成功設立，二者不能混為一談。合同有效需要遵守《合同法》、《民法總則》等相關規定，而不動產抵押權的設立需要遵守《物權法》《擔保法》等相關規定。不登記不影響合同的效力，抵押合同有效後，就對雙方具有拘束力。
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如果你是抵押人、債務人、
債權人，該怎麼辦？
針對上述情況，槐城律師結合實務經驗提出以下建議：
1、如果你是抵押人，在為他人提供不動產抵押時，建議積極辦理抵押登記，否則可能會被追究違約責任。根據最高院法官會議紀要確定的裁判規則，如抵押人依約負有辦理抵押登記的義務，但因抵押物滅失或者轉讓而不能辦理抵押登記的，抵押人應以抵押物的價值為限向債權人承擔違約責任。
2、如果你是債務人，在為他人提供擔保人時，一定要擦亮眼睛，仔細審查抵押財產情況，如：是否存在其他抵押、抵押時間和數額、權屬情況等。如果自己不能查詢，可以通過律師幫助查詢。
3、如果你是債權人，在接受不動產抵押時，建議在抵押合同中明確約定，如果因抵押人原因未能辦理不動產抵押登記，需對債務承擔連帶清償責任。否則如果事先無約定，訴訟中主張承擔連帶清償責任，法院不會支持，只會判決承擔補充責任。
法律依據：
1、《物權法》180條 債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押：
（一）建築物和其他土地附著物；
（二）建設用地使用權；
（三）以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權；
（四）生產設備、原材料、半成品、產品；
（五）正在建造的建築物、船舶、航空器；
（六）交通運輸工具；
（七）法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。
抵押人可以將前款所列財產一併抵押。
2、《物權法》187條以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規定的財產或者第五項規定的正在建造的建築物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。
3、《物權法》15條當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。
4、《民法總則》第178條第3款 連帶責任，由法律規定或者當事人約定。
案例索引：最高院（2015）民二終字第337號地球衛士（樺甸）環保新材料有限公司、中國建設銀行股份有限公司延邊朝鮮族自治州分行金融借款合同糾紛二審案
（本文主要觀點來源於最高院民二庭第7次法法官會議紀要）
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