一、什麼是借用資質？什麼是違法分包?
“借用資質”和“違法分包”是建築工程合同中經常遇到的兩種情形，那麼什麼是借用資質？什麼是違法分包？
最高人民法院在雲南建工集團第十建築有限公司與胡洪、保山市偉業房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛申請再審民事裁定書【（2013）民申字第1608號】中認為：“雲南十建公司與胡洪是分包關係還是借用資質關係。本院認為，所謂借用資質，是指沒有資質的實際施工人使用有資質的建築施工企業名義承攬工程的違法承包活動。所謂違法分包，根據2000年國務院《建設工程質量管理條例》第七十八條第二款規定，包括總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位。”
（一）“違法分包”的情形包括以下幾種情況：
1、施工單位將工程分包給個人的
最高人民法院在新疆陸通建築安裝工程有限公司與周瑜房屋租賃合同糾紛申訴、申請民事裁定書【（2017）最高法民申393號】中認為：“合同簽訂後陸通公司即將涉案工程轉包給周瑜，周瑜以陸通公司項目經理的身份承包涉案工程，周瑜承包涉案工程施工過程中並不接受陸通公司的內部管理，實際採取獨立核算、自負盈虧方式。即使持有建造員證，周瑜作為個人也不具備承包涉案工程的相應資質。故原判決將周瑜與陸通公司之間法律關係的性質認定為名為內部承包，實為轉包，並不缺乏證據證明；依照《中華人民共和國建築法》第二十八條和《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條的規定，認定合同無效，也不存在適用法律錯誤的問題。”
2、施工單位將工程分包給不具備相應資質或安全生產許可的單位的；
最高人民法院在靖邊縣順源土石方工程有限公司與湖南華路建設集團有限公司、中鐵二局第五工程有限公司、中鐵二局太中銀鐵路工程指揮部第三項目經理部建設工程分包合同糾紛再審審查民事裁定書【（2013）民申字第1880號】中認為：“本案中，華路公司與順源公司簽訂《勞務承包合同》，約定華路公司將其從中鐵二局五公司處承包的太中銀鐵路工程中的土方工程分包給順源公司施工。對此，目前並無證據顯示屬於違法分包，且順源公司具有相應施工資質，依照《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第七條關於“具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規定為由請求確認無效的，不予支持”之規定，二審判決認定有效，並無不當。”
3、 施工合同中沒有約定，又未經建設單位認可，施工單位將其承包的部分工程交由其他單位施工的；
最高人民法院在中國第十三冶金建設有限公司與陝西金鑫橋樑建設有限公司建設工程分包合同糾紛申請再審民事裁定書【（2014）民申字第777號】中認為：“國務院2000年1月30日公佈並施行的《建設工程質量管理條例》第七十八條第二款規定，本條例所稱違法分包，是指下列行為：（二）建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；（三）施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的。本案十三冶與業主簽訂的工程施工合同明確約定‘絕不分包’，同時涉案轉包的空心板樑及箱梁屬於橋樑主體結構，此兩種情形均是條例規定的違法分包行為。因此，陝西高院依據《建設工程施工解釋》第四條的規定認定《協議書》無效，並無不當。”
4、施工總承包單位將房屋建築工程的主體結構的施工分包給其他單位的[鋼結構工程除外]；
5、 專業分包單位將其承包的專業工程中非勞務作業部分再分包的；
6、勞務分包單位將其承包的勞務再分包的；
7、勞務分包單位除計取勞務作業費用外，還計取主要建築材料款、週轉材料款和大中型施工機械設備費用的；[勞務分包單位收取的費用應僅限定在分包工程的勞務報酬及必要的輔材費用。如果勞務分包單位還計取分包工程主要建築材料款、週轉材料款和大中型施工機械設備費用，則屬於以勞務分包為名，超越資質範圍承接工程，也就是常說的擴大勞務分包，因而應當認定為違法分包。]
8、 法律法規規定的其他違法分包行為.
（二）“借用資質”的情形包括以下幾種情況：
1、沒有資質的單位或個人[是指沒有與該施工單位沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養老保險關係的]
2、借用其他施工單位的資質承攬工程的；有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的，包括資質等級低的借用資質等級高的，資質等級高的借用資質等級低的，相同資質等級相互借用的；
3、專業分包的發包單位不是該工程的施工總承包或專業承包單位的，但建設單位依約作為發包單位的除外；
4、勞務分包的發包單位不是該工程的施工總承包、專業承包單位或專業分包單位的；
5、 施工單位在施工現場派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養老保險關係的；
6、實際施工總承包單位或專業承包單位與建設單位之間沒有工程款收付關係，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進行合理解釋並提供材料證明的；
7、合同約定由施工總承包單位或專業承包單位負責採購或租賃的主要建築材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人採購、租賃，或者施工單位不能提供有關採購、租賃合同及發票等證明，又不能進行合理解釋並提供材料證明的；
8、法律法規規定的其他掛靠行為。