文 | 陳剛 合夥人 胡貝貝 匯業律師事務所
網絡視頻平臺的侵權責任由平臺的法律屬性決定，平臺是屬於提供中立的技術、信息存儲類的網絡服務提供者，還是直接的內容提供者，其屬性不一樣，法律賦予其責任不一樣，相應邊界也不一樣。我們通常認為提供中立技術性服務的網絡視頻平臺，其實際上卻有可能是視頻內容的直接提供者，平臺的“中立性”，隨時都有可能根據平臺具體服務內容的改變而被突破。近日，“鬥魚一姐”馮提莫侵權案二審終結[①]，該案的裁判或許能為我們認定網絡視頻平臺侵權責任提供些許思考。
文 | 陳剛 合夥人 胡貝貝 匯業律師事務所
網絡視頻平臺的侵權責任由平臺的法律屬性決定，平臺是屬於提供中立的技術、信息存儲類的網絡服務提供者，還是直接的內容提供者，其屬性不一樣，法律賦予其責任不一樣，相應邊界也不一樣。我們通常認為提供中立技術性服務的網絡視頻平臺，其實際上卻有可能是視頻內容的直接提供者，平臺的“中立性”，隨時都有可能根據平臺具體服務內容的改變而被突破。近日，“鬥魚一姐”馮提莫侵權案二審終結[①]，該案的裁判或許能為我們認定網絡視頻平臺侵權責任提供些許思考。
一、案例介紹
2018年2月14日，網絡主播馮提莫在武漢鬥魚網絡科技公司（以下簡稱“鬥魚公司”）經營的鬥魚直播平臺進行在線直播，其間播放了歌曲《戀人心》，時長約1分10秒（歌曲全部時長為3分28秒）。歌曲播放過程中，主播不時與觀看直播的用戶進行解說互動。直播結束後，直播視頻被主播製作並保存在鬥魚直播平臺上，觀眾可以通過登錄鬥魚直播平臺隨時隨地進行觀看和分享。歌曲《戀人心》的詞曲作者張超與中國音樂著作權協會簽訂有《音樂著作權合同》，中國音樂著作權協會可對歌曲《戀人心》行使著作權。中國音樂著作權協會起訴認為，鬥魚公司直接侵害了其對歌曲享有的信息網絡傳播權，起訴要求鬥魚公司賠償著作權使用費及律師費、公證費等其他合理費用。
二、爭議焦點——鬥魚公司是否為侵權主體
法院針對本案歸納了三個爭議焦點，而其中的核心爭議焦點為本案侵權行為的主體是否為鬥魚公司，鬥魚公司是否需承擔侵權責任。
鬥魚直播平臺上存放的涉案視頻中存在未經權利人許可播放《戀人心》歌曲的內容，公眾能夠在個人選定的時間和地點通過登錄鬥魚直播平臺進行瀏覽、觀看、分享。這種行為顯然屬於《最高人民法院關於審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第三條中規定的侵害信息網絡傳播權行為，對於這一點雙方當事人也均不持異議。
但對於由誰來承擔因涉案視頻侵權而引發的侵權責任問題，音著協與鬥魚公司存在觀點分歧。音著協認為鬥魚公司是涉案視頻的權利人，那麼當然應當由鬥魚公司承擔侵權責任。而鬥魚公司認為涉案視頻是主播製作並上傳、自動保存在平臺上的，鬥魚公司是基於與主播之間的合同約定，經轉讓取得直播視頻的著作權，整個涉案視頻作品的創作過程中鬥魚公司都沒有參與，視頻作品也沒有體現平臺的意志，鬥魚公司一直都僅僅是作為網絡技術中介服務提供商存在的。另外，鬥魚公司對涉案視頻作品在線傳播的發生不存在任何過錯，事前進行了合理的審查，在平臺首頁設置了“版權保護投訴指引”，事後第一時間刪除了相關鏈接，也沒有因在線傳播獲益，因此其不應承擔侵權責任。
文 | 陳剛 合夥人 胡貝貝 匯業律師事務所
網絡視頻平臺的侵權責任由平臺的法律屬性決定，平臺是屬於提供中立的技術、信息存儲類的網絡服務提供者，還是直接的內容提供者，其屬性不一樣，法律賦予其責任不一樣，相應邊界也不一樣。我們通常認為提供中立技術性服務的網絡視頻平臺，其實際上卻有可能是視頻內容的直接提供者，平臺的“中立性”，隨時都有可能根據平臺具體服務內容的改變而被突破。近日，“鬥魚一姐”馮提莫侵權案二審終結[①]，該案的裁判或許能為我們認定網絡視頻平臺侵權責任提供些許思考。
一、案例介紹
2018年2月14日，網絡主播馮提莫在武漢鬥魚網絡科技公司（以下簡稱“鬥魚公司”）經營的鬥魚直播平臺進行在線直播，其間播放了歌曲《戀人心》，時長約1分10秒（歌曲全部時長為3分28秒）。歌曲播放過程中，主播不時與觀看直播的用戶進行解說互動。直播結束後，直播視頻被主播製作並保存在鬥魚直播平臺上，觀眾可以通過登錄鬥魚直播平臺隨時隨地進行觀看和分享。歌曲《戀人心》的詞曲作者張超與中國音樂著作權協會簽訂有《音樂著作權合同》，中國音樂著作權協會可對歌曲《戀人心》行使著作權。中國音樂著作權協會起訴認為，鬥魚公司直接侵害了其對歌曲享有的信息網絡傳播權，起訴要求鬥魚公司賠償著作權使用費及律師費、公證費等其他合理費用。
二、爭議焦點——鬥魚公司是否為侵權主體
法院針對本案歸納了三個爭議焦點，而其中的核心爭議焦點為本案侵權行為的主體是否為鬥魚公司，鬥魚公司是否需承擔侵權責任。
鬥魚直播平臺上存放的涉案視頻中存在未經權利人許可播放《戀人心》歌曲的內容，公眾能夠在個人選定的時間和地點通過登錄鬥魚直播平臺進行瀏覽、觀看、分享。這種行為顯然屬於《最高人民法院關於審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第三條中規定的侵害信息網絡傳播權行為，對於這一點雙方當事人也均不持異議。
但對於由誰來承擔因涉案視頻侵權而引發的侵權責任問題，音著協與鬥魚公司存在觀點分歧。音著協認為鬥魚公司是涉案視頻的權利人，那麼當然應當由鬥魚公司承擔侵權責任。而鬥魚公司認為涉案視頻是主播製作並上傳、自動保存在平臺上的，鬥魚公司是基於與主播之間的合同約定，經轉讓取得直播視頻的著作權，整個涉案視頻作品的創作過程中鬥魚公司都沒有參與，視頻作品也沒有體現平臺的意志，鬥魚公司一直都僅僅是作為網絡技術中介服務提供商存在的。另外，鬥魚公司對涉案視頻作品在線傳播的發生不存在任何過錯，事前進行了合理的審查，在平臺首頁設置了“版權保護投訴指引”，事後第一時間刪除了相關鏈接，也沒有因在線傳播獲益，因此其不應承擔侵權責任。
三、案件評析——《鬥魚直播協議》第六條條款無效，平臺不擔責
從鬥魚公司提供網絡服務的法律屬性來看，該公司應該屬於提供信息存儲類的網絡服務提供者，按照《信息網絡傳播權保護條例》第二十二條規定，鬥魚公司只要履行通知-刪除規則，就可以免責，實際上鬥魚公司也按照這個規則履行了刪除義務。但問題就出在鬥魚公司與主播簽署的《鬥魚直播協議》，協議第六條約定，主播在鬥魚平臺直播期間產生的所有成果的全部知識產權、所有權及相關權益，由鬥魚公司享有。
（一）法院觀點呈現
一審法院認為，首先，鬥魚平臺主播不應是本案被訴侵權行為的侵權主體。雖然主播是視頻的製作者和上傳者，但根據《鬥魚直播協議》主播並不享有對這些視頻的知識產權和所有權。其次，鬥魚公司並不是通常意義上的網絡服務提供者。鬥魚公司在本案中不僅提供了技術性信息存儲空間等網絡服務，還是平臺上音視頻產品的所有者和內容提供者，並享有這些成果所帶來的收益。在這種情況下，雖然其在獲悉涉案視頻存在侵權內容後及時刪除了相關視頻，但也不能就此免責。
二審法院認為，主播與鬥魚公司之間雖然並無勞動或勞務關係，但主播係為鬥魚公司創作涉案視頻，鬥魚公司作為涉案視頻的權利人，享有相關權利，涉案視頻也存儲於鬥魚公司的服務器中，在鬥魚公司的控制下向公眾傳播，鬥魚公司應當對涉案視頻存在侵權內容承擔責任。
歸納一、二審法院的觀點，鬥魚公司承擔責任不在於其平臺身份，而在於其依據《鬥魚直播協議》獲得涉案視頻的知識產權，是直接侵權人。
（二）鬥魚公司能否獲得涉案視頻著作權？
按照著作權的規定，上傳者即主播是實際創作人，那麼只有在該作品是職務作品、委託創作作品、權利轉讓的情況下，作為非創作人的鬥魚公司才有權獲得涉案視頻著作權。但本案上傳者肯定不屬於鬥魚公司員工，該作品不可能是職務作品；主播和鬥魚公司之間沒有委託創作的合意，更無委託創作的對象，該作品也不可能是委託創作作品；從《鬥魚直播協議》的內容來看，直接約定權利歸屬，不存在權利轉讓的內容，也不屬於主播將權利轉讓給鬥魚公司的情形。因此，可以認定直播協議第六條的約定實際上是違反著作權法的，鬥魚公司無權據此取得涉案視頻著作權。
另外從合同法上講，《鬥魚直播協議》屬於格式條款，排除對方主要權利的內容（約定視頻著作權、所有權等權利歸屬鬥魚平臺一方所有）無效。因此鬥魚公司也無權獲得涉案視頻著作權等權利。
（三）鬥魚公司是否應對主播實施的侵權行為負責？
二審法院及雙方均認可：主播在鬥魚直播平臺上傳涉案視頻中存在未經權利人許可播放《戀人心》歌曲的內容，公眾能夠在個人選定的時間和地點通過登錄鬥魚直播平臺進行瀏覽、觀看、分享，屬於侵害信息網絡傳播權行為。
在這個侵權行為中有兩個主體，一個是平臺即鬥魚公司，一個是實際侵權行為人即主播。在鬥魚公司已盡平臺“通知、刪除”義務的情況下，實際侵權行為人主播應該就是本案的責任人。
本案的實際侵權行為人不是鬥魚公司，一、二審法院通過將鬥魚公司認定為涉案視頻權利人進而將鬥魚公司認定為侵權人。但前已論述，鬥魚公司無權依據協議取得涉案視頻知識產權，因此法院認定鬥魚為侵權人的基礎就不存在。
另一方面，在主播和鬥魚公司之間，既不存在勞動（或僱傭）關係，又不存在委託關係的情況下，鬥魚公司為主播的行為承擔責任的法律基礎也不存在。
（四）內部約定不能對抗外部責任
這裡延伸一個問題，就是平臺和平臺客戶對權利人的責任、義務能否因該雙方的內部約定而發生轉移。答案明顯是否定的，本案自然應該由實際行為人承擔責任，除非該行為人其行為是職務行為或代理行為。
一審法院在認定鬥魚公司承擔責任後，還寫到：“至於鬥魚公司在對外承擔相應侵權責任後，如何追究主播的責任，屬於鬥魚公司與主播之間的內部關係，其可以按照雙方的約定另行主張。”內部約定不能對抗外部責任，這個邏輯是對的，但確定外部責任的原則是誰行為誰承擔，內部則可以約定責任分擔。而本案法院認定恰恰相反，法院是從內部約定即《鬥魚直播協議》去推導外部責任。
四、小結
所謂成也蕭何敗也蕭何，鬥魚公司因為一份強勢的《鬥魚直播協議》而在和主播的博弈中獲得主導地位，但也因此而揹負更大的不計其數的被訴承擔侵權責任的風險。相信鬥魚公司經此一役，必會對《鬥魚直播協議》做出一定的修改。我們認為將直接約定知識產權歸屬的約定改為知識產權授權模式，既合法，也還能保證在博弈中的優勢地位，值得平臺借鑑。
[①]北京知識產權法院，案號：(2019)京73民終1384號。
文 | 陳剛 合夥人 胡貝貝 匯業律師事務所
網絡視頻平臺的侵權責任由平臺的法律屬性決定，平臺是屬於提供中立的技術、信息存儲類的網絡服務提供者，還是直接的內容提供者，其屬性不一樣，法律賦予其責任不一樣，相應邊界也不一樣。我們通常認為提供中立技術性服務的網絡視頻平臺，其實際上卻有可能是視頻內容的直接提供者，平臺的“中立性”，隨時都有可能根據平臺具體服務內容的改變而被突破。近日，“鬥魚一姐”馮提莫侵權案二審終結[①]，該案的裁判或許能為我們認定網絡視頻平臺侵權責任提供些許思考。
一、案例介紹
2018年2月14日，網絡主播馮提莫在武漢鬥魚網絡科技公司（以下簡稱“鬥魚公司”）經營的鬥魚直播平臺進行在線直播，其間播放了歌曲《戀人心》，時長約1分10秒（歌曲全部時長為3分28秒）。歌曲播放過程中，主播不時與觀看直播的用戶進行解說互動。直播結束後，直播視頻被主播製作並保存在鬥魚直播平臺上，觀眾可以通過登錄鬥魚直播平臺隨時隨地進行觀看和分享。歌曲《戀人心》的詞曲作者張超與中國音樂著作權協會簽訂有《音樂著作權合同》，中國音樂著作權協會可對歌曲《戀人心》行使著作權。中國音樂著作權協會起訴認為，鬥魚公司直接侵害了其對歌曲享有的信息網絡傳播權，起訴要求鬥魚公司賠償著作權使用費及律師費、公證費等其他合理費用。
二、爭議焦點——鬥魚公司是否為侵權主體
法院針對本案歸納了三個爭議焦點，而其中的核心爭議焦點為本案侵權行為的主體是否為鬥魚公司，鬥魚公司是否需承擔侵權責任。
鬥魚直播平臺上存放的涉案視頻中存在未經權利人許可播放《戀人心》歌曲的內容，公眾能夠在個人選定的時間和地點通過登錄鬥魚直播平臺進行瀏覽、觀看、分享。這種行為顯然屬於《最高人民法院關於審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第三條中規定的侵害信息網絡傳播權行為，對於這一點雙方當事人也均不持異議。
但對於由誰來承擔因涉案視頻侵權而引發的侵權責任問題，音著協與鬥魚公司存在觀點分歧。音著協認為鬥魚公司是涉案視頻的權利人，那麼當然應當由鬥魚公司承擔侵權責任。而鬥魚公司認為涉案視頻是主播製作並上傳、自動保存在平臺上的，鬥魚公司是基於與主播之間的合同約定，經轉讓取得直播視頻的著作權，整個涉案視頻作品的創作過程中鬥魚公司都沒有參與，視頻作品也沒有體現平臺的意志，鬥魚公司一直都僅僅是作為網絡技術中介服務提供商存在的。另外，鬥魚公司對涉案視頻作品在線傳播的發生不存在任何過錯，事前進行了合理的審查，在平臺首頁設置了“版權保護投訴指引”，事後第一時間刪除了相關鏈接，也沒有因在線傳播獲益，因此其不應承擔侵權責任。
三、案件評析——《鬥魚直播協議》第六條條款無效，平臺不擔責
從鬥魚公司提供網絡服務的法律屬性來看，該公司應該屬於提供信息存儲類的網絡服務提供者，按照《信息網絡傳播權保護條例》第二十二條規定，鬥魚公司只要履行通知-刪除規則，就可以免責，實際上鬥魚公司也按照這個規則履行了刪除義務。但問題就出在鬥魚公司與主播簽署的《鬥魚直播協議》，協議第六條約定，主播在鬥魚平臺直播期間產生的所有成果的全部知識產權、所有權及相關權益，由鬥魚公司享有。
（一）法院觀點呈現
一審法院認為，首先，鬥魚平臺主播不應是本案被訴侵權行為的侵權主體。雖然主播是視頻的製作者和上傳者，但根據《鬥魚直播協議》主播並不享有對這些視頻的知識產權和所有權。其次，鬥魚公司並不是通常意義上的網絡服務提供者。鬥魚公司在本案中不僅提供了技術性信息存儲空間等網絡服務，還是平臺上音視頻產品的所有者和內容提供者，並享有這些成果所帶來的收益。在這種情況下，雖然其在獲悉涉案視頻存在侵權內容後及時刪除了相關視頻，但也不能就此免責。
二審法院認為，主播與鬥魚公司之間雖然並無勞動或勞務關係，但主播係為鬥魚公司創作涉案視頻，鬥魚公司作為涉案視頻的權利人，享有相關權利，涉案視頻也存儲於鬥魚公司的服務器中，在鬥魚公司的控制下向公眾傳播，鬥魚公司應當對涉案視頻存在侵權內容承擔責任。
歸納一、二審法院的觀點，鬥魚公司承擔責任不在於其平臺身份，而在於其依據《鬥魚直播協議》獲得涉案視頻的知識產權，是直接侵權人。
（二）鬥魚公司能否獲得涉案視頻著作權？
按照著作權的規定，上傳者即主播是實際創作人，那麼只有在該作品是職務作品、委託創作作品、權利轉讓的情況下，作為非創作人的鬥魚公司才有權獲得涉案視頻著作權。但本案上傳者肯定不屬於鬥魚公司員工，該作品不可能是職務作品；主播和鬥魚公司之間沒有委託創作的合意，更無委託創作的對象，該作品也不可能是委託創作作品；從《鬥魚直播協議》的內容來看，直接約定權利歸屬，不存在權利轉讓的內容，也不屬於主播將權利轉讓給鬥魚公司的情形。因此，可以認定直播協議第六條的約定實際上是違反著作權法的，鬥魚公司無權據此取得涉案視頻著作權。
另外從合同法上講，《鬥魚直播協議》屬於格式條款，排除對方主要權利的內容（約定視頻著作權、所有權等權利歸屬鬥魚平臺一方所有）無效。因此鬥魚公司也無權獲得涉案視頻著作權等權利。
（三）鬥魚公司是否應對主播實施的侵權行為負責？
二審法院及雙方均認可：主播在鬥魚直播平臺上傳涉案視頻中存在未經權利人許可播放《戀人心》歌曲的內容，公眾能夠在個人選定的時間和地點通過登錄鬥魚直播平臺進行瀏覽、觀看、分享，屬於侵害信息網絡傳播權行為。
在這個侵權行為中有兩個主體，一個是平臺即鬥魚公司，一個是實際侵權行為人即主播。在鬥魚公司已盡平臺“通知、刪除”義務的情況下，實際侵權行為人主播應該就是本案的責任人。
本案的實際侵權行為人不是鬥魚公司，一、二審法院通過將鬥魚公司認定為涉案視頻權利人進而將鬥魚公司認定為侵權人。但前已論述，鬥魚公司無權依據協議取得涉案視頻知識產權，因此法院認定鬥魚為侵權人的基礎就不存在。
另一方面，在主播和鬥魚公司之間，既不存在勞動（或僱傭）關係，又不存在委託關係的情況下，鬥魚公司為主播的行為承擔責任的法律基礎也不存在。
（四）內部約定不能對抗外部責任
這裡延伸一個問題，就是平臺和平臺客戶對權利人的責任、義務能否因該雙方的內部約定而發生轉移。答案明顯是否定的，本案自然應該由實際行為人承擔責任，除非該行為人其行為是職務行為或代理行為。
一審法院在認定鬥魚公司承擔責任後，還寫到：“至於鬥魚公司在對外承擔相應侵權責任後，如何追究主播的責任，屬於鬥魚公司與主播之間的內部關係，其可以按照雙方的約定另行主張。”內部約定不能對抗外部責任，這個邏輯是對的，但確定外部責任的原則是誰行為誰承擔，內部則可以約定責任分擔。而本案法院認定恰恰相反，法院是從內部約定即《鬥魚直播協議》去推導外部責任。
四、小結
所謂成也蕭何敗也蕭何，鬥魚公司因為一份強勢的《鬥魚直播協議》而在和主播的博弈中獲得主導地位，但也因此而揹負更大的不計其數的被訴承擔侵權責任的風險。相信鬥魚公司經此一役，必會對《鬥魚直播協議》做出一定的修改。我們認為將直接約定知識產權歸屬的約定改為知識產權授權模式，既合法，也還能保證在博弈中的優勢地位，值得平臺借鑑。
[①]北京知識產權法院，案號：(2019)京73民終1384號。
文 | 陳剛 合夥人 胡貝貝 匯業律師事務所
網絡視頻平臺的侵權責任由平臺的法律屬性決定，平臺是屬於提供中立的技術、信息存儲類的網絡服務提供者，還是直接的內容提供者，其屬性不一樣，法律賦予其責任不一樣，相應邊界也不一樣。我們通常認為提供中立技術性服務的網絡視頻平臺，其實際上卻有可能是視頻內容的直接提供者，平臺的“中立性”，隨時都有可能根據平臺具體服務內容的改變而被突破。近日，“鬥魚一姐”馮提莫侵權案二審終結[①]，該案的裁判或許能為我們認定網絡視頻平臺侵權責任提供些許思考。
一、案例介紹
2018年2月14日，網絡主播馮提莫在武漢鬥魚網絡科技公司（以下簡稱“鬥魚公司”）經營的鬥魚直播平臺進行在線直播，其間播放了歌曲《戀人心》，時長約1分10秒（歌曲全部時長為3分28秒）。歌曲播放過程中，主播不時與觀看直播的用戶進行解說互動。直播結束後，直播視頻被主播製作並保存在鬥魚直播平臺上，觀眾可以通過登錄鬥魚直播平臺隨時隨地進行觀看和分享。歌曲《戀人心》的詞曲作者張超與中國音樂著作權協會簽訂有《音樂著作權合同》，中國音樂著作權協會可對歌曲《戀人心》行使著作權。中國音樂著作權協會起訴認為，鬥魚公司直接侵害了其對歌曲享有的信息網絡傳播權，起訴要求鬥魚公司賠償著作權使用費及律師費、公證費等其他合理費用。
二、爭議焦點——鬥魚公司是否為侵權主體
法院針對本案歸納了三個爭議焦點，而其中的核心爭議焦點為本案侵權行為的主體是否為鬥魚公司，鬥魚公司是否需承擔侵權責任。
鬥魚直播平臺上存放的涉案視頻中存在未經權利人許可播放《戀人心》歌曲的內容，公眾能夠在個人選定的時間和地點通過登錄鬥魚直播平臺進行瀏覽、觀看、分享。這種行為顯然屬於《最高人民法院關於審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第三條中規定的侵害信息網絡傳播權行為，對於這一點雙方當事人也均不持異議。
但對於由誰來承擔因涉案視頻侵權而引發的侵權責任問題，音著協與鬥魚公司存在觀點分歧。音著協認為鬥魚公司是涉案視頻的權利人，那麼當然應當由鬥魚公司承擔侵權責任。而鬥魚公司認為涉案視頻是主播製作並上傳、自動保存在平臺上的，鬥魚公司是基於與主播之間的合同約定，經轉讓取得直播視頻的著作權，整個涉案視頻作品的創作過程中鬥魚公司都沒有參與，視頻作品也沒有體現平臺的意志，鬥魚公司一直都僅僅是作為網絡技術中介服務提供商存在的。另外，鬥魚公司對涉案視頻作品在線傳播的發生不存在任何過錯，事前進行了合理的審查，在平臺首頁設置了“版權保護投訴指引”，事後第一時間刪除了相關鏈接，也沒有因在線傳播獲益，因此其不應承擔侵權責任。
三、案件評析——《鬥魚直播協議》第六條條款無效，平臺不擔責
從鬥魚公司提供網絡服務的法律屬性來看，該公司應該屬於提供信息存儲類的網絡服務提供者，按照《信息網絡傳播權保護條例》第二十二條規定，鬥魚公司只要履行通知-刪除規則，就可以免責，實際上鬥魚公司也按照這個規則履行了刪除義務。但問題就出在鬥魚公司與主播簽署的《鬥魚直播協議》，協議第六條約定，主播在鬥魚平臺直播期間產生的所有成果的全部知識產權、所有權及相關權益，由鬥魚公司享有。
（一）法院觀點呈現
一審法院認為，首先，鬥魚平臺主播不應是本案被訴侵權行為的侵權主體。雖然主播是視頻的製作者和上傳者，但根據《鬥魚直播協議》主播並不享有對這些視頻的知識產權和所有權。其次，鬥魚公司並不是通常意義上的網絡服務提供者。鬥魚公司在本案中不僅提供了技術性信息存儲空間等網絡服務，還是平臺上音視頻產品的所有者和內容提供者，並享有這些成果所帶來的收益。在這種情況下，雖然其在獲悉涉案視頻存在侵權內容後及時刪除了相關視頻，但也不能就此免責。
二審法院認為，主播與鬥魚公司之間雖然並無勞動或勞務關係，但主播係為鬥魚公司創作涉案視頻，鬥魚公司作為涉案視頻的權利人，享有相關權利，涉案視頻也存儲於鬥魚公司的服務器中，在鬥魚公司的控制下向公眾傳播，鬥魚公司應當對涉案視頻存在侵權內容承擔責任。
歸納一、二審法院的觀點，鬥魚公司承擔責任不在於其平臺身份，而在於其依據《鬥魚直播協議》獲得涉案視頻的知識產權，是直接侵權人。
（二）鬥魚公司能否獲得涉案視頻著作權？
按照著作權的規定，上傳者即主播是實際創作人，那麼只有在該作品是職務作品、委託創作作品、權利轉讓的情況下，作為非創作人的鬥魚公司才有權獲得涉案視頻著作權。但本案上傳者肯定不屬於鬥魚公司員工，該作品不可能是職務作品；主播和鬥魚公司之間沒有委託創作的合意，更無委託創作的對象，該作品也不可能是委託創作作品；從《鬥魚直播協議》的內容來看，直接約定權利歸屬，不存在權利轉讓的內容，也不屬於主播將權利轉讓給鬥魚公司的情形。因此，可以認定直播協議第六條的約定實際上是違反著作權法的，鬥魚公司無權據此取得涉案視頻著作權。
另外從合同法上講，《鬥魚直播協議》屬於格式條款，排除對方主要權利的內容（約定視頻著作權、所有權等權利歸屬鬥魚平臺一方所有）無效。因此鬥魚公司也無權獲得涉案視頻著作權等權利。
（三）鬥魚公司是否應對主播實施的侵權行為負責？
二審法院及雙方均認可：主播在鬥魚直播平臺上傳涉案視頻中存在未經權利人許可播放《戀人心》歌曲的內容，公眾能夠在個人選定的時間和地點通過登錄鬥魚直播平臺進行瀏覽、觀看、分享，屬於侵害信息網絡傳播權行為。
在這個侵權行為中有兩個主體，一個是平臺即鬥魚公司，一個是實際侵權行為人即主播。在鬥魚公司已盡平臺“通知、刪除”義務的情況下，實際侵權行為人主播應該就是本案的責任人。
本案的實際侵權行為人不是鬥魚公司，一、二審法院通過將鬥魚公司認定為涉案視頻權利人進而將鬥魚公司認定為侵權人。但前已論述，鬥魚公司無權依據協議取得涉案視頻知識產權，因此法院認定鬥魚為侵權人的基礎就不存在。
另一方面，在主播和鬥魚公司之間，既不存在勞動（或僱傭）關係，又不存在委託關係的情況下，鬥魚公司為主播的行為承擔責任的法律基礎也不存在。
（四）內部約定不能對抗外部責任
這裡延伸一個問題，就是平臺和平臺客戶對權利人的責任、義務能否因該雙方的內部約定而發生轉移。答案明顯是否定的，本案自然應該由實際行為人承擔責任，除非該行為人其行為是職務行為或代理行為。
一審法院在認定鬥魚公司承擔責任後，還寫到：“至於鬥魚公司在對外承擔相應侵權責任後，如何追究主播的責任，屬於鬥魚公司與主播之間的內部關係，其可以按照雙方的約定另行主張。”內部約定不能對抗外部責任，這個邏輯是對的，但確定外部責任的原則是誰行為誰承擔，內部則可以約定責任分擔。而本案法院認定恰恰相反，法院是從內部約定即《鬥魚直播協議》去推導外部責任。
四、小結
所謂成也蕭何敗也蕭何，鬥魚公司因為一份強勢的《鬥魚直播協議》而在和主播的博弈中獲得主導地位，但也因此而揹負更大的不計其數的被訴承擔侵權責任的風險。相信鬥魚公司經此一役，必會對《鬥魚直播協議》做出一定的修改。我們認為將直接約定知識產權歸屬的約定改為知識產權授權模式，既合法，也還能保證在博弈中的優勢地位，值得平臺借鑑。
[①]北京知識產權法院，案號：(2019)京73民終1384號。