注意！“股份代持”這樣影響掛牌新三板和擬IPO「財經分享」

IPO 新三板法律股票新三板論壇 2017-07-17

股份代持問題是企業IPO及掛牌新三板經常碰到的問題，而且往往會拖慢項目進度。

在企業上市過程中，該問題的出現可能會損害到擬上市公司股權的清晰性，那麼企業掛牌新三板是否允許股份代持？本週論壇君在新三板論壇交流群裡與群友討論了關於股份代持的問題。

產生代持股份的原因

一是真實的出資人不願意公開自己的身份，比如有的真實出資人是國家工作人員不能夠開展公司經營。

二是為了規避經營中的關聯交易，找別人代持股份。

三是為了規避國家法律對某些行業持股上限的限制，找別人代持股份。

四是有的公司對股東身份有特別的要求，不符合要求的人也想成為股東，就私下出資請別人代持股份。

股份代持的風險

不管基於什麼目的，代持股份必然要在委託人和受託人之間形成一份股份代持的協議書。一般代持協議是合法的，但是，同樣可能產生相關風險：

（一）實際出資人可能面臨的風險：

1、股份代持協議因違反合同法第52條規定而無效，實際出資人將無法依據該協議向名義股東主張權利。

《合同法》第52條規定："有下列情形之一的，合同無效：（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（2）惡意串通、損害國家、集體或者第三人利益；（3）以合法形式掩蓋非法目的；（4）損害社會公共利益；（5）違反法律、行政法規的強制性規定。"

2、如果得不到公司半數以上股東認可，實際出資人可能面臨無法轉正的尷尬局面。

3、名義股東可能擅自對股份進行處分，這其實是實際出資人所面臨的各項風險中最為嚴重的一種風險，因為，名義股東屬於工商登記備案的股東，只要簽署相關文件就可以將股份轉讓或質押給第三方。

4、名義股東可能會在股利取得、股份表決權的行使、資產分配等方面背離實際出資人的本意或實施損害實際出資人的行為。

5、名義股東如果拖欠債務，其所代持的實際出資人的股權可能會被查封或拍賣。

6、名義股東如果去世或者喪失民事行為能力，其所代持的股權的處置將成為一項難題。

7、其他可能出現的風險。

（二）名義股東可能面臨的風險：

1、如果股份代持協議無效，並且名義股東不願成為該公司的實際股東並且也沒有出資能力的時候，對於名義股東也是一件非常麻煩的事情。

2、實際出資人出資不到位，可能會被公司債權人或其他股東追索。這裡的出資不到位可能有幾種情況，一種是實際出資人違背約定不願繼續出資，一種是實際出資人發生客觀變化而喪失繼續出資的能力。

3、如果雙方約定由實際出資人實際參與公司管理，那麼，如果其行為違反公司法規定而被公司或其他股東或債權人主張權利，那麼，名義股東很可能被牽涉其中。

4、其他可能出現的風險。

新三板掛牌允許代持股份嗎？

證監會對擬上市公司股權不清晰一直是明令禁止的。同樣，對於擬掛牌新三板的企業來說，全國股轉系統也明確要求企業清理好股份代持問題。

《首次公開發行股票並上市管理辦法》規定："發行人的股權清晰，控股股東和受控股股東、實際控制人支配的股東持有的發行人股份不存在重大權屬糾紛"。

為了防止因股份代持引發糾紛，進而對上市公司的正常經營產生重大不利影響，採取合法合理的方式進行"清理"是必須的。

《全國中小企業股份轉讓系統業務規則》中明確要求掛牌公司要"股權明晰"。

不過，《證券法》及其他與企業上市、掛牌相關的法律、法規和規章中，並沒有明確規定股份代持這一行為本身是無效的，新三板股票因而監管部門為確保滿足"股權清晰"的監管審查口徑，也只是要求公司對股份代持的行為進行清理，但並未否認股份代持本身的合法性。

目前新三板掛牌規則要求擬掛牌公司對股份代持進行徹底清理，而目前的清理，基本上都是採取股權轉讓的方式。那麼是否只要企業存在股份代持就不允許新三板掛牌呢？

答案當然是否定的。因為股份代持目前還是比較普遍的現象，如果存在股份代持就一刀切的否定，那是不符合實際情況和企業掛牌的最終目的。清理不是目的，只是實現企業上市和防止股權糾紛的重要手段。

企業不論登陸哪個層次的資本市場，都應首先強調信息披露，即只要企業將問題說清楚講明白就是可行的。之所以強調信息披露，是因為即使存在股份代持的情形，只要企業進行充分信息披露，並採取必要的措施把問題解決掉，之後就不再構成新三板掛牌的實質性障礙。

信息披露最主要關注以下幾點：

(1)股份代持的原因；

(2)股份代持的具體情況；

(3)股份代持可能存在的後果，如果引起爭議或者訴訟是否會導致股權大幅變動甚至是實際控制人變更；

(4)股份代持沒有及時解除的原因和障礙(比如成本太高或者時機不夠成熟)；

(5)股份代持解除的具體時間和方案，以後如果存在問題，後續有什麼解決措施。

通過披露股份代持情況，同時給出解除代持的具體方案，股份代持問題就是可以解決的。如果企業充分披露了股份代持的相關情況並且願意承擔可能出現的後果，同時市場投資者等參與者能夠認知並判斷這種風險，那麼對於負責審批口徑的監管機構來說，就不會一刀切地禁止這樣的情形。

三類股東可能涉及股份代持

一直以來，證監會存在一條不成文的規定：對於擬上市的企業一般會被要求清退三類股東，即資產管理計劃、契約型基金和信託計劃。主要原因是這三類金融產品背後有許多股東，容易滋生股份代持、關聯方隱藏持股、規避限售、短線交易甚至利益輸送等問題。金融產品的投資決策、收益分配機制未經有效披露，容易引起糾紛，不符合IPO對股權結構清晰的要求。

新三板因股份代持引發訴訟的案例

2017年5月12日，海淀法院發佈消息稱，該院日前審結一起涉新三板企業的股權合同案，認定雙方之間的股份代持合同有效。該判決已發生法律效力。

黃某（原告）訴稱，其與張某（被告）2016年5月13日經中間人簽署了《代持股協議》，約定被告代持原告持有的某新三板企業股票15000股，每股20元，共計30萬元。原告後得知，該股票為新三板掛牌公司的股票，原告本人並不符合新三板對股東的操作條件，雙方簽署的協議違反了國家強制性法規，應屬無效，故訴至法院，請求判令：1、確認雙方簽署的《代持股協議》無效；2、被告返還原告30萬元。

張某辯稱：不同意原告的全部訴訟請求。雙方除本案協議之外，還有另外2014年12月和2015年9月兩份代持股協議，雙方代持的關係自2014年就有過，原告對該協議有充分的認識。本案協議系雙方自願簽署，是真實意思表示，並不違反任何強制性規定，應認定合法有效。上述三份協議，被告均免費代持，並未因此獲得收益，現因為某公司股票走低，出現暫時虧損，原告現在起訴有違誠信原則。綜上，《代持股協議》系雙方真實意思表示，合法有效。

法院經審理後認為，本案雙方的爭議焦點在於《代持股協議》的效力問題。黃某主張，因自己並不具有新三板企業持股人資格，該協議內容違反國家強制性法律規定，應屬無效。張某辯稱，相關規定屬於管理性、行業自律性規則，並非強制效力性規定，且不存在合同法第52條規定的無效情形，故《代持股協議》應屬有效。法院認為，本案所涉《代持股協議》應屬有效，理由如下：

一、雙方之間的代持股協議是張某為配合解決黃某與案外人某公司之間的技術服務合同而簽訂的，目的是給黃某、某公司均提供一種可以接受的、解決之前爭議的替代辦法。黃某當時看好某公司的股票，願意將技術合同的退款轉為某公司的股票，委託張某代為持有股份、自己則享有股份應得的紅利及其他收益。黃某雖稱該協議並非雙方當事人真實的意思表示，但未提供充分有效的證據證明存在欺詐、脅迫等意思表示不真實的情況，特別是考慮到之前黃某與張某之間曾有過類似的代持協議並售出獲利，可見黃某對某公司股票關注時間較長、對該股票有一定了解、對新三板股票的投資風險和收益有一定認識，該協議出於雙方當事人真實的意思表示。

二、《最高人民法院關於適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定(三)》第二十四條第一款規定，有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資並享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭議的，如無合同法第五十二條規定的情形，人民法院應當認定該合同有效。

本案中，黃某並未提供證據證明存在該條前四項所規定的情形，特別是沒有證明該協議存在損害社會公共利益的情況。黃某認為合同無效的主要理由，是認為自己並不具有新三板企業持股人資格，該協議內容違反國家強制性法律規定，應屬無效。法院認為，《最高人民法院關於適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第十四條規定，合同法第五十二條第（五）項規定的"強制性規定"，是指效力性強制性規定。法律、法規的強制性規定可以分為效力性強制規定和管理性強制規定。違反效力性強制規定的，法院應當認定合同無效；違反管理性強制規定的，法院應當根據具體情形認定其效力。

根據全國中小企業股份轉讓系統有限責任公司的回函，雖然《國務院關於全國中小企業股份轉讓系統有關問題的決定》、《全國中小企業股份轉讓系統有限責任公司管理暫行辦法》、《非上市公眾公司監督管理辦法》、《全國中小企業股份轉讓系統業務規則》、《全國中小企業股份轉讓系統投資者適當性管理細則》中均有對於新三板企業投資主體的特殊要求，但這些規定或者層級較低，不屬於法律、法規而僅是行政規章、自律規則，或者並不屬於效力性強制規範，而屬於管理性強制規範的範疇。最後，法院對黃某有關合同無效、返還相關款項的訴訟請求不予支持，判決駁回了原告黃某的全部訴訟請求。

（文中內容綜合網絡）

新三板論壇精彩討論節選

陳陳

有沒代持協議範本？

小新

沒有。不過可以遵循一些原則，代持主要的條款應該包括：交易的性質（股份代持關係、誰是實際出資人、誰實際享有股份之權利等等）；雙方各自的權利義務，比如實際出資人的出資義務，名義股東的忠實義務等等；誰來實際參與公司的經營，比如：參加股東會議、領取分紅，以及另一方的監督以及知情權等等；關於出現特殊情形的處理，比如：一方喪失民事行為能力等等；要詳細規定如果出現名義股東擅自處分股權或者不當行使權利或實際出資人不履行出資義務等重要責任時，雙方應向對方承擔的違約責任，具體落實到違約金以及損失賠償的計算數額層面；其他條款。